法理学自考知识点整理要点.doc

法的渊源 识记 法的渊源的含义 法的形成过程，总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利和权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 法的渊源的资源性要素 资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素。在法的渊源三要素中，资源性要素是更基本的要素，通常所说的法的渊源，主要也指这一要素。 法的渊源的进路性要素 进路性要素是法得以形成的途径性要素。途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。 法的渊源的动因性要素 动因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是无缘出现的，而是基于一定的动力和原因形成的。在各种动因性要素中，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型尤具根本性。 法的渊源的主要价值 法的渊源主要价值在于法的形成方面。实现法的渊源的价值主要是实现由法的渊源向法的转变。认知法的渊源的价值，首先，可以为实现法的价值指明方向和范围；其次，有助于人们解读一国的法和法律制度同别国法和法律制度存在差异的原因。 法的渊源价值实现的两种模式 自觉型是在理解和认知法的渊源价值及其实现的基本理念、知识和方式的前提下，自觉地发现、整合和实现法的渊源价值，从而形成预期的法和法律制度；自发型是盲目的、被动的在某种动因下，消极的实现某些法的渊源价值，形成某种法或法律制度。 传统法的渊源理论的两种偏向 一种是从霍布斯和边沁追溯到奥斯丁（认为上级对下级的命令构成法）；另一种是从科布和布莱克斯通追溯到美国的卡特（认为法存在于民众的惯例中） 法的渊源的选择和提炼方式 将有的法的渊源直接选择和提炼为法；将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的效力，直接起法的作用。 法的渊源价值的综合体现 体现为一个法典、法律、法规来自多种渊源；体现为一个判例法来自多种渊源；体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下实现其价值；体现为通过法的渊源之间的交互渊源关系而实现其价值。 法的渊源意识觉醒的含义 主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒。 法的渊源意识觉醒条件 法的渊源是法、法律规则、法律原则乃至法律制度得以形成资的资源、进路和动因。认清发的渊源是有这三大要素构成的，方能完整地把握发的渊源的内涵和外延；懂得法的渊源是由三大要素构成的整体，方能避免只看重一个或两个要素而忽略其他要素。 法的渊源意识觉醒标识 法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。 当代中国法的渊源中的判例和法律解释 中国固然不属于普通法法系，固然不存在判例法的形式，但中国最高司法机关确认和公布的典型判例，同司法活动中所积累的经验、最高司法机关所做的法律解释一样，经常被选择和提炼，融入法和法律制度中，从而在法律实际生活中起到了发的渊源的作用。 当代中国法的渊源中的政策、习惯、道德规范和正义观念 中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。一般说，习惯在过往的历史上比现今时代，在法的渊源体系中地位更重要。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，但如何实现其价值，仍有诸多问题需要研究解决。道德规范和正义观念也具有普遍性的法的渊源。中国文化传统素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范和其相联的正义观念成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念更是资源性法的渊源的重要组成部分。 当代中国法的渊源中的理论学说 学说是古今资源性法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。中国封建时代的儒家学说是法的渊源。中国法欲臻于现代化的境域，不能不重视法律学说特别是科学而权威的法律学说，并以它作为自己重要的资源性资源。 领会 法的渊源的三个基本要素 法的渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。资源指法是基于什么原料形成的，如习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、学说之类形成的。进路指基于什么途径形成的，如立法、行政、司法、国际交往之类形成的。动因指基于什么动力和原因形成的，如社会生活、社会发展需要、经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。 法的渊源的价值实现同生活实际的关联 认知法的渊源的价值和较好的实现，需要关注法的渊源同生活实际的联系。法的渊源如习惯、判例、政策、宗教戒律、乡规民约、学说、立法、行政等他们的存在和运行，本身就是实际生活的组成部分。法的渊源的价值及其实现所以同实际社会生活密切相连，也因为法这个命题来源于现实的社会关系。将法的渊源的价值实现同实际生活统一起来，从法的渊源中取材并提炼为法，需要有比较开阔完善的视野，特别要