股东承包经营公司的合同效力问题.docVIP

股东承包经营公司的合同应无效 陕西天佑律师事务所律师 乔鹏 来源：榆林日报 作者： 时间：2008-4-15 6:27:16 上世纪改革开放初，为了提高国营、集体企业的经营活力，法律政策普遍承认和推行了以放权为主的企业承包、租赁制度，发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》等一系列行政法规。《公司法》实施以后，并没有关于公司承包的相关规定，那么公司承包有没有法律依据，该类合同有无法律效力呢？ 依据《公司法》设立的公司，按照法律规定来讲是不能采用所谓股东承包经营的形式运营的，该类合同应为无效。 公司承包在现实生活中有一定的普遍性。几个朋友共同投资设立一个公司，后来约定承包给其中一个或者几个股东经营管理，承包者向其余股东每年交纳固定的利润，盈或亏与其余股东无关。甚至有上市公司都采取了承包经营的方式。但是，这种承包经营是从根本上违反了《公司法》的精神。首先，虽然新《公司法》关于公司利润按出资比例分配已经并非强制性规定，你可以说这是股东意思自治，但是这种分配模式却隐藏着降低公司清偿能力的危险，进而影响公司债权人的利益。而这正是《公司法》要加以避免的。因为一般承包都有一个期限，所以公司一旦承包，则承包人只会考虑自己承包期间的利益最大化，从而影响公司经营管理的品质。其次，公司被承包后，经营管理全由承包人来决定，其余股东无须插手也无法插手，这就会导致《公司法》规定的公司股东会、董事会、监事会的职权无法实现。改变了公司的治理结构，失去了公司内部权力的划分与制约和经营体系，动摇了《公司法》关于公司这类组织的根基，根本就不能称其为公司。但是其对外仍以公司名义进行经济活动，既无助于交易安全又不利于经济秩序。有观点认为承包经营使得原本应由股东会、董事会、监事会行使的权利交给承包人行使，在法律上可视为股东会、董事会和监事会对承包人的概括性授权，而《公司法》并未明文禁止这种授权行为，根据民法领域只要不被禁止则可以而为的原则，这种授权是有效的。其实这是说不通的，股东会作为公司的权力机构，是不可以将类似公权的权力随便授权给别人的，这既是股东会的权利也是其职责所在。对投资者而言，如果你只想投资不想参与经营那你应该选择别的投资形式，完全可以不通过注册公司的形式来投资，如果你选择了注册公司，则表明你愿意参与经营，接受《公司法》有关股东权利义务的规定。最后，从国企改革采用承包的情况来看，似乎也并没有取得满意的结果。说公司承包符合中国国情，可体现经营者的权责利一致性，是片面的。事实上在实践中，多数情况是因为股东矛盾导致部分股东退出具体经营管理，而非股东不愿意参与经营，这完全可以采用《公司法》关于公司僵局解散公司来处理。既然容易采用股东承包的小公司具有较强的人合性，而这样的人合性荡然无存时又何必采用承包的形式来解决呢？ 股东约定承包经营公司的效力 陆金保 [案情] 　　2000年7月，王某、吴某、江某三人共同出资成立了一家五金建材有限公司，公司注册资本为100万元。其中，王某、吴某各出资25万元，江某出资50万元。因有其它生意要打理，王某、吴某与江某签订了承包合同，合同中约定：由江某承包公司，每年向王某、吴某交纳承包金各10 万元，其余公司利润由江某享有；承包期限为3年，期满时江某须保证公司股权价值不降低，若有亏损，则由江某弥补。江某勤恳经营，3年期满后获得可分利润 180万元。按照承包合同约定，江某拟将应付承包金60万元交付王某、吴某，余下120万元归自己所有。王某、吴某反悔，认为三方订立的承包合同违反了公司法的相关规定，应属无效，应按三方的投资比例进行利润分配。三方多次协商未果，酿成诉讼。 [评析] 　　我国公司法颁布以后，不少公司特别是小公司仍沿用承包方式。对于公司承包合同的效力，理论和实践中争议很大，就本案而言有以下三种意见： 　　一是主张无效。公司法预先规定了公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的权力分配机制，本案承包合同却打破了这一法定架构；同时承包合同中要求江某按约定对公司承担亏损弥补义务，这实际上让其承担了无限责任，有违股东有限责任原则；又依承包合同约定，在公司盈余的情况下，承包人可能获得超过其出资比例的利润，这违反了公司法关于股东按出资比例分配盈余的规定。 　　二是主张有效。公司法规定的股东按出资比例获取公司利润，属于股东的权利，股东完全可以通过合同重新安排彼此间权利义务，法律不应对此加以干预。公司承包符合中国国情，可体现经营者的权责利一致性。 　　三是主张应根据合同内容区别对待。原则上，承包合同是有效的，因为法律没有禁止公司承包，而公司承包经营与股东有限责任原则并不冲突。承包股东弥补公司亏损虽类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，不会损害外部第三人的利益。此外，承