我国行政判例理论分析.pdfVIP

重庆大学硕士论文 1 引 言 1 引 言 1990 年 10 月 1 日《中华人民共和国行政诉讼法》开始实施，迄今为止，我国的行 政诉讼制度已经走过了二十多年的历程。在这一制度的发展与演进过程中，各种观念的 碰撞，行政诉讼理论与司法实践的冲突、磨合以及协调始终伴随其间。其中，突出的焦 点之一就是关于“行政判例” 的创建问题。 判例法是普通法国家的基本法律形式，其主要特征是“法官造法”和遵循先例，相较 而言，大陆法系国家奉行较为严格的成文法传统，法官判决以制定法为基础。随着时代 的发展两大法系在日益互相吸引。从法理上说，中国自然应属大陆法系范畴，因为中国 “ 以事实为根据，以法律为准绳” 的司法原则间接排除了判例法制度存在的可能性。然而， 法律的共性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的 矛盾却是任何一国司法制度都无法规避的，因而，中国经过多年的司法实践，也开始了 借鉴判例的探索。从 1985 年起，最高人民法院就在其发布的《最高人民法院公报》上 每期刊登一些典型案例，以供各级法院审理同类案件时参考。然而在这些案例中，以刑 事、民事案例居多，占到 90% 以上，而行政案例很少。这种情形的出现并非偶然，我国 1989 年才颁布《行政诉讼法》，又由于制度、观念等的原因，行政案件本身就很少，加 上行政判例似乎没有民事、刑事判例的同等份量。其实，最需产生判例同时最能体现判 例法价值的还应属行政诉讼。因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点是其无统 一的行政法典，这是由行政事务的复杂多变性决定的。换句说，行政法给法官们留下的 是一个广阔而又复杂的空间，要求他们在具体个案中去发现、总结规律和原则，尽可能 好地实现行政法的目的，这一点在大陆法系主要国家早已成为事实，早期的行政法总则 几乎都是没有出现成文法的规则，先例在行政法中起着极其重要的作用。英美法系更是 如此，行政判例在很大程度上为普通法传统的是发扬光大起了重要作用。由此可见，判 例在行政法这一特殊的公法领域中似乎有着先天的优越性，受到两大法系的共同青睐。 因此，对行政判例的研究，不仅具有很大的理论意义，更具有强烈的实践意义。 1 重庆大学硕士论文 2 行政判例的基本理论 2 行政判例的基本理论 2.1 判例的含义 什么是判例？判例是伊斯兰教引进的外来法名词。伊斯兰教法并非判例法，但其在 早期一度有判例法的倾向，《古兰经》里的律例虽然不是法官的判决，但作为教法最为 重要的渊源，对后世解释法、执行法具有指导意义，其作用和影响甚至超过判例；圣训 律例作为第二法源，亦有先例和不容忽视的指导作用，早年麦地那哈里发们在处理遗产 纠纷时留下的先例，亦被后世的教法学家们视为应该予以遵循的著名“判例”，并在著作 中广为引用。所不同的是，伊斯兰教法并非由法官和法院司法实践创造的法，而是由教 法学家据经、训制定的成文法，判例不是作为教法官审判的直接依据，而是作为教法学 家制定、阐释教法学说的理论或传统的依据，表现为习惯法的历史影响。 按照《布莱克法律词典》对判例的解释是:“一项已经判决的案件或法院的判决，它 被认为是一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供一个范例或权 威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或法 律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件 所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。” 《牛津法律大辞典》的解释:“司法判例是指高等法院先前判决，这些判决被认为包 含了一些原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被 看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先 例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。” 《中国的大百科全书·法学》中的解释是:“判例是法院可以援引并作为审理同类案件 的法律依据的判决和裁定。判例虽然只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而 被赋予一般的性质。”虽然以上对判例含义的表述不尽相同，但其中都包含了两层含