法律论证视野下涉外民事法律选择的正当化问题析论.doc

法律论证视野下涉外民事法律选择的正当化问题析论 　　摘要：在传统的国际私法理论中，法官在涉外民事法律选择中主要依据司法三段论的方式来确定准据法，然而，在法律论证视野下，涉外民事法律选择不仅仅是寻找准据法的过程，同时也是法律选择正当化的过程。法律选择正当化可以从两方面展开：一方面是通过冲突法内部证立的方式来证明法律选择的形式有效性，另一方面则是通过冲突法外部证立的方式来实现法律选择的实质有效性。为了进一步规范法官的法律选择行为，应该为法律选择的正当化设定合法性、合理性、客观性和融贯性四个标准 关键词：法律选择正当化；内部证立；外部证立；法律论证；法律选择 中图分类号：D997.3 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2016）10-0099-06 一、引言 法律选择的正当化问题关涉的是法官如何证明其法律选择行为的“正确性”问题。传统上，在涉外民事裁判中，法律选择主要采用的是司法三段论的推理形式。法官的作用只在于通过对冲突规范的机械适用，依照大前提（冲突规则）―小前提（案件事实）―结论的模式得出准据法。在这种观念的支配下，相应地，人们在研究法律选择问题时，将更多的精力投入到各种法律选择方法研究中，对法律选择的正当化问题则关注不够。例如，应当如何选择可适用的冲突规则条文？如何依法对案件事实予以定性？如何证明这些选择、理解及定性的过程是正确的？诸如此类的问题在传统的国际私法理论研究中往往处于受轻视的地位；或者这些问题被作为与法律选择方法无关的问题分别予以研究，①以至于最终将法律选择仅仅理解为形式逻辑规则在法律选择领域中的运用。法律选择似乎成了严格依循形式逻辑规则，实现从前提到结论的转化 然而，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。”[1]司法经验表明，对前提的选择实际上是非常关键的步骤。可以说，法律选择中推理形式的有效与否是一回事，推理前提的选择是另一回事。三段论的功能只是表明某个法律选择过程是正确的，而不是确定这一过程结果的真理性，即实质有效性或可接受性。一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它只不过是其大小前提及其逻辑关系而已。至于前提本身则未予充分考虑。例如，在具体案件适用“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范时，到底是应该选择侵权行为实施地法还是侵权行为结果地法，这不是逻辑推理所能解决的问题。因此，研究法律选择中法官为什么需要证明其法律选择过程，如何进行法律选择正当化，如何评价法律选择正当化过程就是当前国际私法研究的重点问题。正是带着这样的疑问，本文试图借鉴法律论证理论的最新成果，将法律论证理论运用到部门法的研究中，重新探究法律选择的本质，审视法律选择的内涵，探究法律选择正当化的结构以及评价标准，以期对我国当前的国际私法理论研究和司法实践提供有益的帮助 二、法律选择过程为什么需要正当化？ 法律选择正当化问题是在对传统法律方法反思的基础上提出来的。实际上，传统法律选择方法注意到的，只是法律选择过程的最后行为，即涵摄，而它使得所有在涵摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清之中。其实，法律选择过程的科学性不在于把这个过程化约为涵摄的逻辑推论，相反地，它的科学性只在于澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论，而是一种比较、等置。法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。[2]95考夫曼的这一观点对于我们重新思考法律发现过程的真实结构具有很重要的启示作用 在法律选择方法的研究中，一直存在两种不同的主张，传统法律选择方法倾向于关注法律选择的演绎重构，而不考虑法律选择中的对话过程；而美国现实主义法学者所提出的各种法律选择方法则强调法律选择的裁量性，涉及对可选择方案的合理评价，并由此批判那种试图强行将法律选择过程当作逻辑演绎的结构做法。上述两种不同主张在逻辑与论辩两个方向不断发展的同时也造成了二者的对立。②现在摆在我们面前的问题是能否找到一种方法将二者兼容起来，以消解彼此间的对立。对于这一难题，我们似乎可以从阿列克西等人的观点中找到解决问题的答案。阿列克西认为法律适用中有两种基本性的运作，即涵摄（subsumption）和平衡（balancing）。在过去的几十年里，涵摄已在很大程度上被人研究，而对于后者，依然还有很多问题有待解决。阿列克西认为，法律适用并未被逻辑演绎穷尽， 这有两个原因：一是，经常有可能适用另一个规范主张的另一种解决方法；二是，涵摄公式关系到