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FINANCE＆ECONOMY 金融经济 关于金融衍生品交易若干基本法律问题的探讨 吴凌翔 (华东政法大学，上海 200042) 摘要：我国金融衍生品交易基本法律制度有待完善。对 否为期货合约的所有因素，需具体分析个案。可见 ，参照美 于场内交易，建议根据期货合约的标准化、对冲性、集中交 国期货案例法，期货交易具有四点属性 ：标准化合约，未来交 易、未来交付等本质属性界定期货交易；参照境外成熟市场 付性，公开交易性和可对冲性。 立法模式，协调 《证券法》与 《期货法》调整范围，采用以交易 (二)《证券法》和 《期货法》的协调 机制和法律属性划分的综合立法模式。对于场外交易，建议 依据表现形式和法律属性，金融衍生品可以分为发行类 构建场外金融衍生工具合 同制度，以明确合同的性质，保障 衍生品(又称证券类衍生品)和非发行类衍生品(又称期货 场外金融衍生工具合同的有效性和可执行性；构建场外金融 类衍生品)，其中发行类衍生品通常采取有价证券的形式，非 衍生工具的最终用户法律制度和交易商制度，以保障场外交 发行类衍生品通常采取合约的形式。 《证券法》主要调整发 易市场参与者的合法权益，降低损失和系统性风险；统筹考 行类衍生品，主要包括权证、可转换债券和存托凭证等品种， 虑具有期货性质的场外金融衍生工具的法律调整问题，进行 非发行类衍生品主要包括期货、期权、远期、互换等品种。 有效地监管。 《证券法》第二条第三款规定，证券衍生品种发行、交易的管 关键词：期货交易；调整范围；场外交易；金融监管 理办法 ，由国务院依照本法的原则规定。 《条例》调整场内期 货交易，但对证券类衍生品和期货类衍生品的界定和法律分 一 、场 内交易相关规范调整范围问题 工、场外金融衍生品交易的规范等问题在法律层面 尚不明 (一)“期货交易”的界定 确。证券类和期货类衍生产品的法律适用和监管体制，在一 期货交易的界定，是厘清期货交易法律关系和明确期货法 定程度上可以说是关于 “证券”和 “期货”的法律认定问题。 调整范围的关键点。 期《货交易管理条例》对 “期货交易”的定 综观各国和地区衍生品市场，对于 “证券”和 “期货”的界定 义涉及到期货交易的标的、期货合约的定性和属性等问题。 没有统一的标准，总结各国立法模式 ，对于证券和期货的立 1．期货交易的标的 法调整主要有以下两种模式 ： 相较于现货交易而言，期货交易法律关系更为复杂，从 第一，期货、证券单独立法，分属两部法律调整，以美 国 本质上来说是一种合同关系。该合同关系发生在期货交易 为例。美国证券类法律和期货类法律依据基础资产来划分 的场所之中，作为买卖方的客户，通过集中竞价的方式订立 各 自的适用范围。美国《1933年证券交易法》和 《1934年证 合同。关于期货交易标的，理论界主要有两种不同的学说 ： 券交易法》定义了证券的范围。 《1934年证券交易法》第三 “商品说”和 “合约说”。 “商品说”认为期货交易的标的是 节第 10款和第l1款对 “证券”的界定为，任何票据、股票、国 期货合约所载的标的物，“合约说”认为期货交易的标的是标 库券、债券、公司债券、石油、天然气或其它矿床特许或租赁 准化的期货合约和期权合约，《条例》采取的是 “合约说”。 协议下的权益证书或参与证书 ，以及任何关于证券、存单或 相较而言，“合约说”能更好的解释期货交易的属性。 证券指数的卖出权、买人权 、多空套作权、期权或优先权等。 2．期货合约的属性 对 “股权证券”的界定为股权证券指股票或相似证券 ，或者经 现代意义上的期货合约最早出现在美国芝加哥期货交 对价或不经对价可转换该证券的证券，或者委员会根据所制 易所。不过各国的期货立法中均没有关于期货合约明确 的 定的公众利益或投资者保护为必要或适当的规则