中国古代法上的和离.pdf

中 国古 代 法 上 的 和 离 崔 兰琴 内容提要 ：和 离指夫妻双方因情意不协而 自愿 离婚的制度，它与七 出、义绝共 同构成 中 国古代法上 的离婚制度 。和离之制渊源于 《周礼 》， 自唐代始进入法典 ，形成正式制度 ， 后代基本相 沿不变。该制强调婚姻 的两相情愿，不受外力强制的特性 。它广泛应 用于一 般民众 ，但对宗室成员和官员有不 同程度的限制。考察现有案例可见 ，和离之法对保护 女方平等的离婚 意愿及女方的财产都有一定价值 ，但 司法过程 中表现 出的对女方离婚诉 求的抑制也反映出中国古代礼法结合 、维护家族利益的特点。 关键词 ：和 离 唐律 七出与义绝 古代婚姻两姓结好 ，讲求夫妇之义 ，但也承认情合 ，主张两情相悦。如果夫妻之间情意不相 谐和，无法继续生活，自然无法使之强合 ，所以法律设有和离之法。和离即两相情愿、非受外力 强制的离婚。我国自唐代明确规定此制之后 ，历代均有明文规定 ，和离成为传统法定离婚制度不 可或缺的部分 。 目前有关和离的相关研究主要散见于婚姻家庭史 的研究成果中，但遗憾 的是至今未见有对和 离的专题性研究。对和离之法的性质学界认识不一 ，代表性的观点有三：第一 ，积极说 。把和离 类同于今天的 “协议离婚”，或 “两愿离婚”，认为 “协议离婚 ，古已有其事”。[1]第二 ，消极 说 。把和离称做 “协议弃妻”，反对前两种称呼 ，认为在男尊女卑 的社会里 ，法律不会承认妇女 的离婚请求权 。[2]第三，折衷说 。认为即便和离时有父母与妻家协议 ，但 “在两愿离婚 ，父母 居于道义上监护的地位，仅有一时的制衡权而 已”。[3] 同种和离之法 ，理解时却存在很大的分歧 ，甚至是迥然不同的评价 ，愈加需要我们对其进行专 题研究。通过考察和离之法的具体规定与实际执行 ，深入分析和离与七出、义绝等相关离婚制度的 区别与联系，以及对特定人的和离的法律限制，对我们认识中华法律传统的特点有很大的帮助。 * 浙江工商大学法学院讲师。 本文仰仗范忠信教授 的鼓励和指点，浙江工商大学张学军教授给予 了指导 ，在此谨致谢意。 [1] 陈顾远： 《中国婚姻史》，上海书店 出版 1984年版，第 244页 ；陶毅 、明欣 ： 《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社 1996年版 ，第 17O页。 [2] 参见史风仪 ： 《中国古代的家族与身份 》，社会科学文献 出版社 1999年版 ，第 146页 。 [3] 戴炎辉 ： 《中国固有法上之离婚法》，载于戴炎辉先生论文集 《传统中华社会 的民刑法制》，财团法人戴炎辉文教基金 会 1998年版 。第 110页 。 · 170 · 中国古代法上的和离 唐 以前的和离 据 目前史料 ，和离之法 出现于唐律 中，发展于宋元 明清，形成 了相对完整的制度 。此前和离 经历 了怎样的萌生 、发展的过程 ，值得探究。但遗憾 的是 ，在迄今为止可 以查找的材料中，相关 的记载凤毛麟角 ，权且据有限的资料进行简单的考察。 据 目前有限的材料 ，基本可 以把和离溯源于 《周礼 》。[4]《周礼 ·地官 ·媒氏》载： “娶判妻 入子者 ，皆书之 。”宋代郑锷注 日： “民有夫妻反 目，至于仳离 ，已判而去 ，书之于版 ，记其离合 之由也 。”这些记录虽然不像后世和离表达的那么规范 ，但至少说 明我 国古来就承认一个事实 ： 夫妻情意不相谐和者 ，可以离婚 。陈顾远先生分析此注时亦认为 ： “盖不问其原 因如何，只须男 女合意分离 ，即可离矣。”(5]对于离婚 的具体程式 ， 《礼记 ·杂记下》的记载可谓极其客气， “诸 侯 出夫人 ，夫人 比至于其 国，以夫人之礼行 。至 ，以夫人人。使者将命 ，日： 寡‘君不敏 ，不能 从而事社稷宗庙 ，使使 臣某敢告于执事。’主人对 日： 寡‘君 固前辞不教矣 ，寡君敢不敬须 以俟 命?’有司官陈器皿 ，主人有司官亦受之 。”这则材料对诸侯离婚的过程交代的比较详细。这些客 客气气 的记载 ，有多少是先秦的实际，又有多少是汉儒的理想寄托 ，固然无法证实，但它至少反 映出离婚观念 中好合好散 的愿望。 先秦时期 ， “七 出”之礼虽定