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涉及计算机程序的发明专利申请的可专利性的探讨邵亚丽随着计算机软件技术的飞速发展计算机软件在许多技术领域正发挥着日益重要的作用在发明创造的完成过程中尤其是在通信、网络等离不开计算机程序的技术领域甚至可以在不需要对硬件进行任何改变的情况下完全通过软件完成技术的创新。由此出现了大量的仅仅通过计算机软件所完成的发明专利申请。这类发明的核心通常在于计算机程序其硬件没有变化或变化极小。本文就涉及计算机程序的发明专利申请的专利性问题进行探讨。一、产品权利要求的可专利性在以软件为特征的发明专利申请中尤其是在以国外申请为优先权而向中国专利局提出的专利申请中申请人在说明书中往往只公开软件流程而在权利要求书中既要求保护方法权利要求又要求保护产品权利要求其中方法权利要求所定义的各个步骤与说明书及附图中所描述的软件流程的步骤相对应而其产品权利要求所定义的各个装置means则与方法权利要求中所定义的各个步骤相对应因此其产品权利要求通常采用功能性的限定方式即“装置功能”means plus function的限定方式。 1. 中国专利局目前的审查实践在中国专利局目前的审查实践中一些审查员通常以下列理由来拒绝产品权利要求 1 依据专利法第二十六条第四款1的规定 a 不能实现的不支持由于产品权利要求所限定的各个“装置”没有记载在说明书的实施例部分因此本领域人员不能实现该产品权利要求中所限定的各个“装置”由此得出结论权利要求书没有以说明书为基础得不到说明书的支持 b 范围过宽的不支持由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定因此概括了说明书中所没有公开的、本领域技术人员不能预见的其它实现方式由此得出结论权利要求书没有以说明书为基础该产品权利要求所要求保护的范围超出了说明书所公开的范围因此得不到说明书的支持。 2 依据专利法实施细则第二十条条第一款2的规定由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定而不是结构特征的限定导致该产品权利要求没有清楚地表述所请求保护的范围因而造成该产品权利要求的保护范围不清楚。 2. 对于产品权利要求中“装置”的正确认识笔者认为对于产品权利要求中的“装置”的不同理解是导致审查员以各种理由拒绝产品权利要求的根源之一。目前对于产品权利要求中的“装置”存在着两种完全不同的理解第一种理解认为装置一定是传统意义上的实体装置必须用物理结构特征进行限定否则该装置的结构不清楚从而导致本领域技术人员不能实现这样的装置。因此如果说明书中没有公开这样的实体装置的物理结构则不符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为基础”的规定而如果权利要求中没有采用特理结构特征限定装置则这些装置的结构不能确定从而不符合专利法实施细则第二十条条第一款的规定。第二种理解认为装置可以理解为与步骤相对应的“虚拟装置”或“功能模块”、“功能单元”由于说明书中公开了方法的详细步骤因此这些“虚拟装置”能够被本领域技术人员实现。这种理解通常允许产品权利要求存在但对于所谓的“虚拟装置”的保护范围是否包括硬件实施方式有分歧。上述第一种理解将装置理解为传统意义上的、看得见、摸得着的实体装置是与时代进步的要求不相符的。每一个词语的含义都会随着时代的进步产生不同的含义。而随着软件技术的进步许多传统的产品正在部分或全部被虚拟装置所替代比如汽车传统意义上的汽车完全是靠驾驶员来操作的其控制系统完全依赖于硬件。而随着电脑技术的发展电脑控制在一些高档汽车甚至中低档汽车中逐渐发挥着不可替代的作用。另一个例子比如传统上认为滤波器是一种硬件结构。然而数字滤波器的出现使得滤波器的概念产生了完全不同的含义。其它例子比如软件解码器、编解码器、虚拟存储器、打包器、电子邮件、聊天室、冲浪、……。因此虚拟装置作为程序产品逐渐被人们接受并慢慢地忽略了其“虚拟”的事实比如许多驱动器都是以软件实现的驱动软件浏览器则完全是一种软件。对于一些明显为软件的产品比如防火墙技术人员绝不会将其理解为与建筑学上“防火板”、“防火门”同类的产品。因此对于“装置”的理解应当与时俱进不能停留在历史的认识上固步不前。否则专利法用于保护最新的发明创造的宗旨将成为一句空话。因此如果僵化地、机械地理解产品就会产生对于专利法第二十六条第四款规定的错误理解认为必须在说明书中有明确的记载装置的结构才能支持权利要求书中对装置的限定否则是不能实现的不支持并且认为只要是用功能性特征来限定装置必然概括了比说明书所公开内容更宽的保护范围构成“保护范围过宽的不支持”。另外也会产生对于专利法实施细则第二十条条第一款的错误理解只要装置不是用结构特征来限定的则必然不清楚。笔者认为对于专利法第二十六条第四款的规定“权利要求书应当以说明书为依据说明要求专利保护的范围”应当有正确的理解。说明书的支持应当是实质上的支持而不是文字表述形式的完全一致。根据审查指南