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公序良俗原则在不作为侵权中的适用 　　摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相关问题的研究有其必要性与合理性 按照学界通常的观点，任何法律责任的承担不仅需要有迫切的现实需要，即社会司法实践中有迫切需要通过法律责任的承担而解决的问题，而且也需要有雄厚的理论支持，那么对于不作为侵权责任也不例外。各学者对于不作为侵权的现实需要方面观点基本一致，也就是上文所说对于不作为侵权的相关规制的不完善与不全面，而且随着社会生活的不断变化与发展，更多形式的不作为侵权行为得不到有效及时的规制 笔者认为，不作为侵权以作为义务来源及契约即当事人之间的合意关系来规范不作为侵权行为是理所应当的，在现行法律规范中也有体现，然而从道德理论与公序良俗的方面来看，对不作为侵权进行规制也是极其重要的，在现行地方性法规中已有体现，并且也是迫切所需的，有诸多司法实践问题需要这两个层面的原则加以规制。在具体法律规范中，法律原则主要是通过其价值与功能，调整与解决与之相对应的相关问题，在调整不作为侵权中，公序良俗原则也应当发挥其以上主要功能，使得不作为各种侵权行为的发生在社会实践中得到比较完善的规制，以解决社会迫切所需