法理学 - 朱苏力公开课 - C1~6精要.pdfVIP

STL Jasmine C1、2 何为法律 2 C3、4 法律的功能和特点 4 C5、6法律的起源、复仇 6 1/8 STL Jasmine C1、2 何为法律 （⼀）制定法： 哲学上的定义：以国家强制⼒为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。 评：法律最终以暴⼒作为支撑，没有暴⼒作为支撑实际上法律并不存在。 操作上的定义：由国家权⼒机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执⾏的社会规 则/社会规范。 1 狭义：立法机关 按照其权限etc制定颁布的，以⽂字或者其它符号表达（eg. 交 通警示牌）的⼀般性的规则，不能针对特定事/⼈制定规则，尤其是不能制定惩罚性 规则。（但这⼀点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律） ⼴义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。（eg. 国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有 立法机关在制定 ）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全 的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维） 我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进⾏、变化的，最明显的就是“法 官造法”。eg. 不能刑讯逼供自证其罪不⾏，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不 做为定罪的证据就⾏了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根 据整个社会的需要，法官造法就是在满⾜这样的需要。“法官造法”虽然中国不承认， 但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州⼆奶继承 案”，⼀例出来之后，给社会也做了示范。 （⼆）习惯法： 在⼀定区域，⼈们必须遵守的⾏为规范。它可以变成⽂字，但并不⼀定必须变成⽂字。 违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理， 它的道理已经被遗忘了。许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀⼈偿命”“⽋ 债还钱”。（社会的Custom⽽非个⼈的Habit） 我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么 叫“犯罪⾏为极为恶劣”，“⿊⼈是不是⼈”。 1 全国⼈⼤，较⼤的市⼈⼤etc 2/8 STL Jasmine 习惯往往是琐碎的，但常常又非常强有⼒。比如说，农村里⼥⼉不赡养⽗母，也不参 与分遗产。再比如，“⼦⼥有平等继承遗产的权利”，农村里⼉⼦继承房⼦，都从东边 开始继承。⼤⼉⼦要是继承衣柜，⼆⼉⼦就继承桌⼦，老三就继承椅⼦，如果你要把 东西都评估成财产，那成本非常⾼。再再比如，农村里盖房⼦共用⼀面墙，这墙虽然 是我造的，但我要拆房的时候不能拆。以上即习惯，有时候看起来不讲道理，但身后 常有经济学原理。 制定法不可能太细致，在实务中作为基层法官要了解这些琐碎对处理案件⼤有裨益。 习惯法的存在也有便于交易。 （三）情理/法理 法理：把⽣活中的规则讲清楚，能让你对法律有更好的理解。 比如说彩礼，法律上将之定义为馈赠，也有批评者将其定义为买卖婚姻，但实际上， 老师认为这相当于“定⾦”，交换的对价是⼥⽅的机会成本。也因此，彩礼在习惯上， 如果是男⽅悔婚，则彩礼不退，如果是⼥⽅悔婚，则要退⼤部分钱。这钱乃是有所图。 也即，法律上对这个概念是否理解清楚了，也相当于是对其背后的法理的理解的考验。 （四）自然法 永恒不变的理性，⼀个社会长期稳定的、主流的道德观点。朱苏⼒认为这就是⼀种习 惯法，即中国古代的天理，在西⽅即与上帝/神联系起来。在现代自然法最实在的体 现是⼈权、⾔论自由、天赋⼈权。这是骨⼦里直觉的判断。