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忠诚协议的司法实证研究 　　摘 要 根据司法判决书的实证分析，对发生人身关系变更为内容的忠诚协议，由于其违反了身份权的法定性，法院表现出较为一致的态度，认定该种约定不生效。而对于以违反忠诚义务约定财产关系内容的忠诚协议，法院的态度出现了分歧。在法律事实和具体事实的互动中，忠诚协议应适用《婚姻法》和《民法总则》等法律规范，不应由《合同法》调整。从功能角度看，它是法院判决当事人离婚后财产分割的依据，其效力认定可参照《婚姻法》及其司法解释中关于离婚财产分割协议的规定 关键词 实证分析 类型化 法律效力 法定义务 作者简介：叶?，北京大学法学院 中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.088 身处网络信息时代的我们不乏听到这样的新闻：某明星出轨被拍，某微博大V嫖娼被拘，某官员包二奶、玩弄女色被查。为保护和稳定夫妻关系，如今不少夫妻签订忠诚协议，这也成为了司法实务界热议的议题。在婚姻法司法解释（三）最早于2008年5月的草稿中曾出现过承认夫妻忠诚协议的条款 ，由于争议太大，条款被删除，在忠诚协议的问题上法律法规没有明确统一规定，而由地方法院自由裁量。由于没有统一的判定标准，地方法院对于忠诚协议效力的认识不一。笔者收集了全国范围内2012- 2015三年间共27个涉及忠诚协议的地方法院判决书， 希望通过实证研究来分析当前司法实务界对忠诚协议的认识，以探求未来我国在该问题上可能的立法趋势 一、忠诚协议的类型化分析 忠诚协议，是指以夫妻之间忠诚义务为基础的协议。其特点有二：一是以忠诚义务为平衡点，判断违约的标准在于是否对忠诚义务的违反；二是违反忠诚义务可能引发人身权或者财产权变更的法律效果。根据忠诚协议的内容产生的法律后果，可以将其分为三类，一是以忠诚为义务的纯财产关系协议，即以忠诚协议为条件，以财产关系变更为违约责任的协议；二是以夫妻忠诚为义务的纯人身关系协议，即以忠诚协议为条件，以身份关系变更为违约责任的协议； 三是以夫妻忠诚为义务的兼具人身关系和财产关系的混合型协议，即上述两种协议内容的综合。依照上述分类标准，笔者对27个案例涉及的忠诚协议类型化整理，其数据情况如下： 上述数据表明，在忠诚协议发生的法律效果上，财产关系协议占主导，次之为混合型协议。在纯财产协议中，夫妻双方主要约定一方违反忠实义务的财产权相对变动的法律后果，主要有三种情形：一是违约后的夫妻共同财产的归属；二是过错方赔偿无过错方精神损失费用；三是夫妻双方的共同债务由过错方承担。混合型协议兼具财产关系协议和人身关系的协议，财产关系亦以上述财产关系内容为主，对于人身关系的约定，主要关于离婚和抚养权的约定，比如一方违反忠实义务则必须离婚、净身出户，或者违约方放弃对孩子的抚养权等 二、地方法院对忠诚协议的态度 关于忠诚协议的效力问题，地方法院的态度可分为三类：一种是肯定忠诚协议的效力，一种是否定忠诚协议的效力，另一种则是对忠诚协议的效力未予置评，采取了回避的态度 结合表1，除去3份内容不详的忠诚协议（其中2份属于“未提及”内容，1分属于“证据不足，无法适用协议”），在剩下24份有明确内容的忠诚协议中，有5份混合型协议和19分份纯粹财产协议。在5份混合型协议中，对于财产关系内容和人身关系内容，法院的态度如下： 在混合型协议中，人身关系内容主要涉及约定婚姻关系终止和监护权的丧失。有4份忠诚协议约定过错方放弃子女的抚养权，有1份约定如果一方违背忠实义务，则必须无条件离婚。在这5份判决书中，2份判决明确否定了放弃子女抚养权内容的效力，认为协议中约定的孩子抚养权归属问题违反了强行法的规定约定无效。在3份未予置评的判决中，法官直接“跳过”协议的人身关系约定而由法官自由裁量，不认同人身关系内容上的协议效力。在司法判决书中，地方法院对于忠诚协议约定发生的人身关系内容基本态度较为一致，均倾向于认定人身关系内容无效或者不生效而直接适用法律裁决 在这24份内容明确的忠诚协议中，均涉及了财产关系的内容，对于财产关系内容，法院的态度开始出现分化： 由于法律对忠诚协议效力的认定没有统一的标准，41.7%的法院对忠诚协议采取了回避的策略，只有58.3%的法院明确表明对于忠诚协议效力的态度。在明确表明态度的14份判决中，有8份判决书对忠诚协议明确予以认同，有4份判决书则持否定观点 在这8份认同忠诚协议效力的判决书中，其肯定忠诚效力的主要理由可归纳为：一是忠诚协议可以受合同法调整。它是双方真实意思的表示，没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，应当受到法律的保护。二是认为《婚姻法》第4条规定的忠实义务既是道德义务，也是法律义务 而在5份否定忠诚协议的效