传统法是名分法——以服制、哲学内核、体系构造及疑案判决为考察.pdfVIP

2013 年11 月 求是学刊 Nov. ,2013 SEEKING TRUTH Vol. 40 No.6 第40卷第6期 口理论法学新动向 传统法是名分法 一一以服制、哲学内核、体系构造及疑案判决为考察 周兴生 (西北政法大学经济法学院，陕西西安 710063) 摘 要:传统法内核是什么的问题一直困扰现代法史学。讨论揭示，虞夏后秩序之纲是服 制，服制的内核是名分说。以孔子、邓析、韩非为代表的儒、名、法三家名分说的疏解昭示，名 分学说是传统秩序观不可或缺的节点。名、分字源讨论揭示，此二者浓缩了古代华夏思想 家的是非认知。模范性法典《唐律疏议》的构造解析显示，名分是断狱理论构造的基本材料， 名例律、断狱律首尾相顾，腹裹诸罪名的构造为狱吏以抽象思维高效断狱奠定基础c 汉以来 疑案审理的解析揭示，成功的法律适用都基于狱吏谙熟名例说及相应的思维规律。但权利 义务说临疑案不可承用。服制、名分学说及法典构造与疑案审断的解析无不显示，传统法是 名分法。此认知是深入研究、参比西方法的一个理路。 关键词:服制;名分;法典构造;法治效率;本体论 作者简介:周兴生，男，德国汉诺威大学法学博士，西北政法大学副教授，从事法律思想史及法 哲学研究。 中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2013)06-0105-09 自权利义务说传播以来，中华文化资源与 得，即服制为名分大体。三代以降，服制日渐化 西方法律思潮的和谐迄今犹梦。认知、译介时常 为身影，真身即名分学说。名是抽象思维根基， 在历史运动中陷入游涡。文化自傲与俯就传译 又是推理纲绳，它还陈述推理进程，又是检讨思 维是非的工具，故融汇本体与方法二者。分是 两者都不能阻碍务实思考，求是之欲不曾断绝。 法律之学不可远离秩序，更不可不保秩序。 现实价值的浓缩，是既存，也是调整的对象。此 二者融合则是认知、汇总华夏断狱智慧的公式。 民族文化传统系其保障。在华夏大地，断案之准 与速都非备急之方，而是历史使命。为此，须当 一、基于名分的服制为邦国秩序枢要 为传统法学说会计余额，所图不唯公断疑案， 亦欲与域外法系学说清算，远期目的是交流畅 若论服制，{国语·周语》所记己具系统昔 我先王世后寝，以服事虞夏。及夏之衰也，弃理不 通，协力营筑大同世界。 既然会计，则须刨数值之根。发掘所 务，我先王不窗用失其官，而自窜于戎、狄之间。 - 105 - 不敢怠业，时序其德，篡修其绪，修其训典，朝夕 可则也。孝敬、忠信为吉德，盗贼、藏奸为凶德。 恪勤，守以敦笃，奉以忠信，奕世载德，不恭前 夫苔仆，则其孝敬，则就君父矣;则其忠信，则窃 人。至于武王，昭前之光明而加之以慈和，事神 宝玉矣。其人，则盗贼也;其器，则奸兆也，保而 保民，莫弗欣喜……夫先王之制:邦内甸服，邦外