债担保(修改2).docVIP

债 的 担 保 一、债的担保的概念 债的担保指：为确保特定债权人债权的实现，以第三人的信用或者以债务人或、第三人特定的财产保障债务人履行义务的一种法律制度。 A、补充性。债的担保的设定，使特定的债权人可以从特定的第三人的责任财产中受偿，或者可以从债务人(或第三人)特定的财产上优先于其他债权人受偿，起到补充保障债权得以实现的目的。 B、从属性。债的担保依附于被担保的债（即主债），二者是主从关系。主债不成立或无效，债的担保也不发生效力；主债消灭，债的担保也随之消灭。 二、种类 （担保方式：人的担保与物的担保） 1、人的担保：即信用担保，是指以人的信用来担保债的履行的担保方式。典型的形式：保证。保证是以保证人自己的信用来担保债务人履行债务，如果债务人不履行到期债务，债权人有权请求保证人履行。 2、物的担保：指以特定的财产作为担保的担保方式。提供财产的可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。 抵押权、质权、留置权（三者担保物权）、定金（钱是一种特殊的物）。 三、反担保。 概念：债务人或第三人向担保人提供的，保障担保人对债务人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保所担保的对象是追偿权。 反担保的方式只包括：保证、抵押权、质押权，不包括留置权、定金。（担保法解释2条2款） 四、担保法、担保法解释、物权法就同一法律事实规定不一致时，适用法律的顺序：①物权法。②担保法解释。③担保法。 保 证 一、保证的概念、特征 （一）概念。《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证关系中，当事人为：保证人和债权人。保证人是以自己的财产为债务人提供担保的第三人，债权人为主债中的债权人，也是保证关系的债权人。 （二）特征 1、从属性。 A、保证合同从属于主合同，保证合同以主合同的有效存在为前提。主合同变更，保证责任如何承担？原则：减轻债务的，对减轻后的承担保证责任；加重债务的，仅对加重部分不承担保证责任。（案例2） 担保法24条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 担保法解释30条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 B、保证债权原则上随主债权的转移而转移，除非保证合同另有约定。《担保法解释》28条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 C、主债务人转移主债务时，保证人原则上对转移的债务不再承担保证责任，除非经保证人书面同意。对于未转移的债务，保证人仍需承担保证责任。（担保法解释29条） 2、补充性。债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人代债务人清偿债务。 二、保证的成立条件 1、应当采取书面形式。一般应签订单独的保证合同，除此外以下情形也可以认定为保证合同：A、主合同规定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。B、主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是：“保证人：某某某”）。C、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。 包括：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间。（六）争议解决：可诉讼也可仲裁。仲裁时间更短，效率更高，且仲裁裁决后，不能上诉。 （《担保法》第13条、15条，《担保法解释》第22条） 2、保证人应具有保证能力。（《担保法》8、9、10条） A、不能做保证人的有： a、国家机关原则上不可以，除非经国务院批准。理由：国家机关的职能是履行管理社会的公共职能，而不具有直接从事经济活动的职能，其经费来源于国家预算拨款。 b、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不可以，但是以营利为目的从事经营性活动的事业单位和社会团体可以。例：①地方政府出资成立的政策性担保机构，如“贵州省黔农融资信用担保中心”，性质上属于事业单位，但实际从事融资担保业务，属经营性事业单位，可以做保证人。②经营性的民办培训机构（私立、经工商登记），仅限职业技能类，可以做保证人，比如：万国司法考试培训学校、华图公务员培训学校；而由民政部门登记的“民办学校”不可以，民办教育促进法盈利性A、