偷换商家支付二维码获取财物定性探析.doc

偷换商家支付二维码获取财物定性探析 　　内容摘要：在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，无论是顾客还是商家，都没有将顾客应付钱款支付给行为人的认识和行为，对于钱款将进入行为人账户完全不知情，因而缺乏成立诈骗罪的关键要素――受骗人的处分行为和处分意识，不成立诈骗罪。由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪。对于?@种盗窃行为的特征，可以用隔时犯理论来解释 关键词：偷换二维码 诈骗 盗窃 占有 隔时犯 近年来，随着移动支付技术的成熟，移动支付也日益普及。许多人在小额购物或消费时，逐渐习惯于扫码支付。他们通过用智能手机扫描商家提供的二维码，将钱款从自己的支付宝账户或微信账户转移到商家的账户内，从而完成钱款支付。这在为商家和顾客提供交易便利的同时，也为违法犯罪分子提供了可乘之机。最近备受关注的偷换商家支付二维码获取商家财物案件（下文简称“偷换二维码案件”）的定性问题，就在法学界引起了不小的争议，学者们围绕此类行为到底是盗窃还是诈骗展开了激烈争论。不过，这种争议的必要性却值得商榷。因为只要根据常识，就能判断此类行为应当属于盗窃，那些将此类行为分析成诈骗罪的观点，都存在将简单问题复杂化之嫌 一、偷换二维码案件中缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为 设例一：某小店近日抓到一个小偷，其把小店收款的支付二维码偷换成了自己的，店主直到月底结账时才发现。经侦查查明，此小偷通过这种手段共从几家小店收取了70万元。问：小偷构成盗窃罪还是诈骗罪？ 设例二：张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内，案发后，发现张某已从该西餐厅获利5万余元 对于此类案件的定性，目前主要有盗窃罪说和诈骗罪说两种观点；在盗窃罪说内部，又有盗窃财物说和盗窃财产性利益（债权）说的分歧；在诈骗罪说内部，也有二相诈骗说、普通诈骗说和三角诈骗说等分歧。由于诈骗罪说赞成者众多，笔者将着重分析此说之不妥。笔者认为，行为是否符合犯罪构成，是认定行为是否构成犯罪的唯一规格和标准，某行为是否构成诈骗罪，也必须考察其是否符合诈骗罪的犯罪构成，偷换二维码案件中行为人能否应定性为诈骗罪，也得仔细考察其是否符合诈骗罪的构成要件。由于此类案件中缺乏成立诈骗罪所必需的诸多条件，不能成立诈骗罪。其中最首要的，恐怕是缺乏成立诈骗罪所必需的财产处分行为 第一，在偷换二维码案件中缺乏诈骗罪成立的关键要素――被害人或有权处分被害人财物的人（下文简称“受骗人”）将被害人的财产处分给行为人或行为人指定的第三人（下文简称“行为人”）之财产处分行为。与盗窃罪是行为人针对财物直接实施秘密窃取行为的犯罪不同，诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为、使后者产生错误认识、进而在错误认识支配下产生处分意识、并将特定财产错误处分给行为人、从而使被害人遭受财产损失的犯罪。换言之，盗窃罪是行为人直接针对财物实施秘密窃取行为而形成的犯罪，诈骗罪则是行为人通过欺骗受骗人而从后者手中取得被害人财物的犯罪。正因为如此，我国刑法和大陆法系刑法的通说均认为，诈骗罪（既遂）的行为构造是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害”。〔1 〕因此，成立诈骗罪不仅要求行为人实施欺诈行为，而且要求受骗人因为该欺诈产生错误认识，进而基于错误认识处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所作的错误处分是成立诈骗罪的构成要件要素。〔2 〕正如有些学者所言：“被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的处分行为是不成文之构成要件要素，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限”、“无论刑法条文中对诈骗罪客观要素中的处分财产是否叙明，诈骗罪的成立都需要以财产处分为要素。” 〔3 〕“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。” 〔4 〕“诈欺罪本质上属于自损行为，而处分财产的要素，同时构成其与本质上为他损行为的窃盗罪之界限。” 〔5 〕与之相反，由于盗窃罪是直接针对财产实施秘密窃取行为，其行为构造也与诈骗罪明显不同，是行为人在盗窃故意支配下，采取自以为未被被害人发觉的秘密窃取手段，将被害人占有的财物转移为自己或第三者占有，其行为构造是：行为人基于不法所有目的→针对他人财物实施秘密窃取行为→破坏他人对财物的控制支配关系→使自己或第三人对该财物建立起新的控制支配关系。〔6 〕因此，具体案件中是否存在受骗人将被害