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我国上市公司借贷规制的再思考：禁止借贷得与失 李有星 ?浙江大学 关键词:?公司借贷；上市公司；金融业务资金占用；关联交易 内容提要:?公司资金借贷是上市公司基本的处分公司财产自治性权利，本身无善恶之分，借贷系金融业务的错误命题以及绝对禁止公司借贷的治理规则，制度性逼迫上市公司采取关联交易以满足取得借贷的货币资金。一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。重新思考公司借贷理论和规则不足，并在公司借贷禁止与例外交易许可模式下探讨上市公司新规则安排。 ??? 我国上市公司直接借贷的效力问题一直存在争议，核心的两种观点是对立的：一种认为公司之间直接开展货币资金借贷无效，但可采用间接委托借贷；另一种认为公司之间具有关联关系的直接借贷（资金拆借）有效，但一般性借贷行为无效。但是，我国证监会2003年规定上市公司不得以有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用以及不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款，[1]其用意在于采用绝对禁止的模式禁止上市公司货币资金在关联方拆借借贷，堵住上市公司资金流向关联方的通道，却在事实上增加了变相的复杂的货币资金拆借或借贷的关联交易。简言之，将一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。[2]《公司法》和《证券法》没有对公司借贷关系作出实质性的明确规定，不明确或不科学的借贷规则严重影响上市公司货币财产的自治性权利，增加上市公司资金使用与治理成本。有必要重新思考原有的公司借贷规则并对上市公司的借贷作出新的有效率的制度安排。 　 一、上市公司的借贷立法与规则状况 　 我国《公司法》和《证券法》对公司借贷问题的规定并不多。《证券法》没有直接规定上市公司借贷问题。《公司法》规定公司借贷的条文有两条：一是《公司法》第116条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。二是《公司法》第149条“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”仔细解读上面的条文结论是：(1)股份有限公司无论在何种情况下都不得借款给内部关系人的董事、监事、高级管理人员，但没有禁止公司借贷给公司非高级管理人员和其他人员，包括董事、监事、高级管理人员的关系人（如配偶、子女等）；(2)违反公司章程和程序的公司借贷，董事、高级管理人员要承担相应责任，但《公司法》没有允许公司借贷或禁止公司借贷。[3]有学者认为《公司法》第149条第（三）款中可以得出“公司向董事、监事及高级管理人员之外的人（包括法人或者其他组织）提供借款，只要不违反章程规定，经过公司股东（大）会或者董事会同意则合法有效”的结论有些牵强。[4]如此看来，《公司法》实际上也是回避公司允许、禁止借贷或其他安排，没有回答公司借款与提供借款的权利。 　 我国法律对于借贷问题有一些零碎的规定，但不成体系。现实运行中，承认公司借人款项的权利，严格限制或禁止公司提供借款的权利。最典型的体现是：一是公司向金融机构、海外机构、个人的借款法律均予以承认其借贷效力。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号，自1999年2月13日起施行）答复如下：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。二是企业将公司资金提供给其他企业，包括公司关联企业、股东企业和其他企业基本上以禁止为主。中国人民银行颁布的《贷款通则》(1996年8月1日实施）第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”针对企业之间的借贷问题，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日）规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1996年9月23日，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。” 　 上市公司在按照企业之间借贷无效的规则同时，作出了更加严格的规定。2003年8月28日，证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》要求上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不