试析危害行为及其表现形式 - 初稿介绍.doc

试析危害行为及其表现形式 摘要 刑法学这座博大而又精深的理论殿堂是由许多概念架构起来的，危害行为即是其中十分重要的一块基石。它是每一个具体犯罪构成的基础，在犯罪论中居于核心的地位。没有危害社会的行为，或者危害社会的思想活动没有以行为方式表现出来，对社会的危害就不可能产生，在现代社会就没有犯罪。因此，有必要对危害行为的含义特征、理论上关于行为的不同学说以及危害行为的表现形式做一分析与探讨。 关键词： 危害行为 行为学说 表现形式 作为 不作为 纯正不作为犯 不纯正不作为犯 目前，我国刑法学界主要从司法定罪的角度来定义犯罪构成（犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪必须具备的一切客观条件和主观要件的有机统一的整体）。基于此种角度可以了解到：刑法规定的危害行为构成了任何犯罪的共同要件，“无行为无犯罪。” 既然“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心”，想要更多了解犯罪，首先应当明晰何为危害行为。因此，对危害行为的内容及表现形式进行探讨与分析显得尤为必要。 国外刑法学中几种行为学说的评析 法谚有云：无行为则无犯罪亦无刑罚。这句名谚揭示了行为在刑法构造中的基础地位。但是，必须将刑法中的行为和危害行为区别开来。刑法中的行为可分为犯罪行为和非犯罪行为（如正当防卫行为），如果把犯罪行为等同于刑法上的行为，就无法对我国刑法上规定的各种行为作出合理的解释。但究竟什么是行为，在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、人格行为论和社会行为论①。 第一，因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）。按此说，有意性、有体性、 外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。 第二，目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。 第三，人格行为论。认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的。身体的动静必须与主体的人格态度相结合，且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。 第四，社会行为论。由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论适时而出。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动②。因此，凡人类举动， 无论是故意的抑或是过失的，是作为或不作为，只要具有社会意义均可视为刑法中的行为。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本学者团藤教授认为，所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求③。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中的事情，完全无视因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持④。但无论如何，社会行为论立意较为全面，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。 综上所述，因果行为论无法说明不作为的行为性；目的行为论既不能合理解释不作为，也不能解释过失行为；人格行为论虽然在今天有一定影响，但由于人格具有多重含义，和目的行为之间的区别不明显，而且人格行为论不能说明无意识举动的行为性和对精神病患者采取保安处分的理由。因此，前三说难以说明行为的概念。而社会行为论则兼顾了行为的社会评价，在很大程度上弥补了前三说的不足，较为可取。 二、危害行为的含义及特征 （一）危害行为的含义 危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。 （二）危害行为的特征 1.有体性 有体性即危害行为是人的身体活动或动作，包括消极活动与积极活动。这是危害行为的客观要素。由于危害行为是人的身体活动，因此思想被排除在危害行为之外，随之被排除在犯罪之外。危害行为是客观的、外在的现象，它能改变客观世界，侵犯法益；思想是主观的、内在的东西，其本身不可能具有行为的功能。中国古代有腹诽罪，即对法令有不同看法而心怀不满。《史记 魏其武安侯列传》：魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而习谤。《汉书 食货志》：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，