第八章 合同的担保.pptVIP

第八章 合同的担保 第一节?合同的担保概述 一、合同担保的概念 合同的担保，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 二、合同担保的类型 （一）一般担保与特别担保 （二）约定担保与法定担保 （三）人的担保和物的担保 （四）正担保和反担保 三、合同担保的法律性质 1、合同担保具有从属性 2、合同担保具有补充性 3、合同担保具有保障债权实现性 合同担保与民事责任不同 第二节 保证 一、保证概述 （一）关于保证的界定 保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。 债权人 债务人 保证人 保证关系分析 （二）保证的法律性质 1、附从性 成立上的附从性 范围和强度上的附从性 移转上的附从性 变更、消灭上的附从性 2、独立性 （1）保证债务的范围和强度可以不同于主债务（2）保证合同具有自己独立的变更或消灭原因（3）保证人有独立的抗辩权。特别是一般保证人具有被保证人所有没有的先诉抗辩权。 对外贸易中的独立保证 3、补充性或连带性 案例:2006年2月21日，某银行武进区支行与武进沪兴电器有限公司签订借款合同一份，约定沪兴电器有限公司向银行借款300万元，同年2月25日归还100万元，8月21日归还200万元，月利率为10.98‰。同日，武进长江饲料有限公司向武进支行出具了一份“保证承诺书”，承诺对沪兴公司300万元借款承担保证责任，保证期限到2007年2月21日。借款合同签订后，武进支行向沪兴公司发放了300万元贷款。沪兴公司借款后，仅于2006年2月24日，归还100万元，其余借款本息均未归还，担保人也未履行担保责任。2007年4月25日、2008年4月2日，武进支行先后两次向担保人长江饲料有限公司发出“保证贷款逾期催收函“，两函分别载明，贵单位根据2006005号借款保证书向我们提供连带责任保证担保的200万元债务已于2006年8月21日到期，请速筹资还款。该函落款注明收件单位收到函件后加盖公章退回我行。长江饲料有限公司收到上述催收函后于2007年4月29日和2008年4月15日在催收函件单位栏内加盖公章。武进支行也于2008年1月22日、4月2日，相继向沪兴公司发出“逾期贷款催收函”，沪兴公司在该催收函上盖章确认。武进支行因沪兴公司对所借款一直未予归还，长江饲料有限公司在收到催收函后也无还款表示，遂于2008年6月22日向法院起诉。  对于本案主要有以下三种意见： 第一种意见认为长江饲料有限公司出具的单方“保证承诺书”只是作为成立合同的承诺，其并未与武进支行签订正式的保证合同，保证合同尚未成立，因此，保证人长江饲料有限公司不应承担保证责任。 第二种意见认为，保证合同属于单务、诺成性合同，贷款人是否在合同上签字无关紧要，保证人单方承诺保证责任就可以成立。并且武进支行依据该保证合同已经对借款人放款，应视为对保证人保证承诺的接受，因此，保证合同已经成立，长江饲料有限公司应当承担保证责任。并且，武进支行发出的“保证贷款逾期催收函”上盖章确认，应认定为双方对于债务关系重新予以确认，因此，长江饲料有限公司最终应当承担保证责任。 第三种意见认同第二种意见中关于保证同合已经成立的观点，但是武进支行发出“保证贷款逾期催收函”时已经超过了保证期间，并且在“保证贷款逾期催收函”中没有重新确认保证关系的表述，明显属于担心保证人不愿在保证期间以外承担保证责任。并且，该“保证贷款逾期催收函”中只要求保证人在回执栏盖章退回，没有要求保证人作出任何意思表示，保证人盖章的行为应当只是证明收到了该“保证贷款逾期催收函”。因此，双方对于新的保证关系没有达成意思表示一致，新的保证合同没有成立。武进支行在保证期间以内没有向保证人主张保证责任，又没有成立新的保证合同，因此，保证人不应承担保证责任。  二、保证合同 （一）保证合同的概念分析 保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 特点：单务合同 无偿合同 诺成合同 要式合同 附从性合同 （二）保证合同的当事人 债权人 保证人： 1、关于主债务人能否为保证人 2、关于保证人的行为能力问题 3、关于国家机关为保证人的问题 4、关于保证人的代为清偿债务的能力问题 5、关于以公益为目的的事业单位、社会团体为保证人的问题 6、关于企业法人的分支机构、职能部门为保证人的问题 7、关于公司为保证人的问题 （三）保证合同的内容与形式 保证合同的内容： 1、被保证的主债权种类和数额 2、债务人履行债务的期限 3、保证的方式 4、保证担保的范围 5、保证期间 6、双方认为需要约定的其他事项 可以补正 保证合同的形式 保证合同的一般形式：应当为书面形式，可以是一份独立的合同书，也可以是主合同中的保证