深圳国际仲裁院投资仲裁制度发展前瞻.doc

深圳国际仲裁院投资仲裁制度发展前瞻 　　摘 要：日前，深圳国际仲裁院发布了2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围。不过，深圳国际仲裁院若要实际处理中国投资者与东道国政府，甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议，还需配套其他相关法律。通过对深圳国际仲裁院仲裁规则的分析，结合ICSID的相关经验教训和国家豁免相关理论，提出对相关制度的设计方案 关键词：投资仲裁；ICSID；仲裁承认；仲裁执行；国家豁免 中图分类号：D997.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）06-0194-03 2016年10月26日，深圳国际仲裁院举行新闻发布会（又称华南国际经济贸易仲裁委员会，以下简称“深国仲”），发布了2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，并将于2016年12月1日正式施行。其中，《仲裁规则》第2条“受案范围”增加了一项：“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件。”这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围 目前，国际上最著名的投资争端解决机构是国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）。我国自1992年批准加入ICSID公约以来，对待ICSID的态度一直是比较抗拒的。然而，随着中国参与国际事务逐渐深入，我国对ICSID的态度也在悄然发生着变化。尤其在“一带一路”战略背景下，中国海外投资规模空前巨大，中国投资者通过司法渠道维护合法权益、寻求救济的客观需求愈发迫切。鉴于东道国国内的司法救济途径难以获得投资者的信赖，ICSID作为中立第三方解决国际投资争议的功能愈发凸显 当然，ICSID本身的弊端也不在少数。长久以来，ICSID一直饱受程序拖沓、争议解决周期过长、仲裁费用高昂、偏袒投资者、仲裁员缺乏中立性与独立性等方面的质疑[1]。加之历史性的原因，我国在ICSID的仲裁案件屈指可数（申请仲裁5起，被申请0起（数据来源于国际投资争端解决中心网站）），这与我国作为资本输入与资本输出双料大国的身份形成鲜明对比 为保护国家的经济权益和中国投资者的利益，为“一带一路”战略提供制度性保障，在最高人民法院主持下的本次深国仲《仲裁规则》修改，无疑是一次有益尝试。不过，仅在《仲裁规则》中增加一条，深国仲尚不足以处理中国投资者与东道国政府，甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议。笔者看来，前方至少还有四大障碍需要克服。只有配套制度完善后，深国仲的投资争端解决制度才能真正合法地发挥制度作用，为“一带一路”战略提供保障 一、如何让外国政府心甘情愿到中国打官司 （一）仲裁员的中立性与独立性 国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席Pierre Lalive教授曾说：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏。”[2]仲裁员的质量、水平以及中立性与独立性，是一家国际仲裁机构能否获得国际认可的核心要素。鉴于深国仲修改《仲裁规则》的动因之一就是为“一带一路”战略提供纠纷解决的保障机制，本身就肩负着“把外国政府拉到中国打官司”的艰巨任务，这个问题就显得尤为敏感 正如中国投资者不信任东道国法院能主持公平正义一样，东道国政府也很难真正相信中国境内的仲裁机构以及该机构聘任的仲裁员会不受到中国企业乃至中国政府的影响 从程序上讲，为打消外国政府的这种顾虑，深国仲应当构建一套保障仲裁员中立性与独立性的机制。目前，深国仲《仲裁规则》在这方面制定了仲裁员信息的披露以及仲裁员回避制度。这些都属于比较传统和常见的制度设计，能否起到打消顾虑的作用，尚待实践检验 笔者看来，ICSID在这方面的教训值得警醒。2013年以前，尽管存在仲裁员回避制度，但ICSID在六十多年的裁决实践中从未支持任何一项仲裁员回避申请，即使某些仲裁员的中立性和独立性确实存在合理怀疑。ICSID回避制度的“形同虚设”引发了广泛质疑，一些“饱受其害”的发展中国家甚至因此公开声称计划退出ICSID，严重影响了ICSID的声誉[3] （二）“仲裁协议”的形式问题 商事仲裁并不完全等同于投资仲裁，二者之间的差异有多种表现形式，但根源在于，国际投资争议的双方当事人并非平等主体。投资者与东道国政府之间的互?硬⒉皇堑ゴ康纳淌陆煌?，更多的内涵是政府对投资者的监管。因此，直接将商事仲裁的规则套用在投资仲裁身上，会产生内在矛盾 无论是商事仲裁法的基本理论还是深国仲本身的《仲裁规则》，都强调当事人之间依真实意思订立的仲裁协议或仲裁条款是启动仲裁程序的必要条件。海外投资者如何与处于管理者地位的东道国政府达成仲裁协议将是一大难题，依靠投资企业和个人的能力恐怕很难实现