“许霆案”的技术分析及其法理思考论文.docVIP

　　“许霆案”的技术分析及其法理思考论文 .freelatic Teller Machine的缩写。它是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。在目前银行运用ATM交易的过程中，ATM扮演着多种角色，具有多种不同的功能。从本案的发生过程来看，许霆的银行卡当属于借记卡，许霆前往ATM取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。 许霆拿着银行借记卡前往ATM取钱，与其本人拿着银行存折前往银行柜台取钱完全一样，这是一种公开而且合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。许霆将银行卡插入ATM，输入客户密码，就已经将ATM激活，拟人化的ATM就可以开始代表银行与许霆进行相关金融交易活动。ATM被激活之前，它不具有代表银行进行金融交易的功能，因此擅自进入ATM窃取钱款，构成盗窃没有任何法律上的障碍。而ATM被激活后，许霆发出取款指令，实际上就开始与银行进行金融交易。许霆根据自己银行卡上记载的钱款数额，通过输入密码，发出提取相应金额指令，就等于与银行柜员进行面对面的交易一样，一切都是为银行所允许的，一切又都是公开的，也是为银行所知晓的。ATM因发生故障多吐出钱款，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。许霆的银行卡属于借记卡，借记卡是不允许透支的，所以许霆只能提取其借记卡上载明的钱款。在他取出1000元后，银行卡账户应当被及时记载并作相应的扣除。由于ATM发生故障，对许霆的账户未作及时扣除，许霆根据卡上的记载，继续提款取钱，这在形式上是被允许的，这是他的权利。许霆取款后，银行没有及时扣除已提取的数额，这是银行的过错，许霆没有纠正他人过错的法律义务。而道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。 当然本案的争论焦点主要集中于许霆在ATM发生故障以后继续取钱这种后续行为上。后续行为是非法的吗？我们在这里做一个假设：如果许霆发现第一次取钱后卡上记载未作及时扣除，而其所取钱款的数额又是较大的，许霆即使出于恶意再去其他ATM上取钱，甚至多次，而其他ATM却作真实的记载和扣除。此时许霆的心理活动内容无非是要多占有数额较大的钱款，这时我们应该认定哪一笔钱款属于非法的呢？从民法层面分析，显然只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。由于ATM的过错，许霆的账户始终没有记载其已提取的钱款，使得他有机会继续提款取钱。而每一次的提款取钱行为在形式上都是一样的，都是通过拟人化的ATM的同意、吐钱出来后作为终端完成的，因此也当然都是合法的。从法理和高科技意义上说，被激活的ATM的各种记载活动，例如扣款、吐款、登折、吃卡等均属于银行的意思表示，属于银行的行为，一旦发生差错，都应当由银行承担责任。取款人对ATM进行正常操作，比如输入取款指令，应认定为银行收到取款人的意思表示。取款人在ATM上输入取款要求后，无法确定银行是否知悉情况。如果余额不够，ATM就拒绝支付。同时，ATM吐款也无法认定不是银行的意思，除非银行专门设立“银行柜台的付款行为才是银行付款行为”的条款。有人已经提出质疑：为什么第一次取款中ATM吐款行为代表银行，而从第二次就不再代表银行？进而我们又问，根据前设假想，为什么其他ATM可以代表银行，而这台ATM机就不能代表银行？因而许霆的取钱行为变成不为银行知晓了呢？ 总而言之，要认定许霆的行为构成犯罪，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。许霆的行为并没有超出民法的调整范围，没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。许霆后续的行为违反了民法的诚实信用原则，后续从ATM上提取的行为，因主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合恶意不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息；如果返还仍不足以挽回银行遭受的损失，还要进行损害赔偿。 二、由本案引发的对现行司法观念的思考 本案看上去是一个纯刑法规范的技术运用问题，但往深层思考其还蕴含着一个现行司法观念和价值取向的冲突问题。ATM发生如此故障，让许霆碰上，真是具有千载难逢的偶然性。但是通过我们前面的技术分析，对这种本不应该构成犯罪的案件，将其所谓的社会危害性进行无限地拔高放大，然后上纲上线，定为重罪予以严惩，在我们这个崇尚强势手段解决争议的思维