论刑法第 12 条的立法及适用.pdfVIP

第 24 卷 第 3 期 宁 波 大 学 学 报（人 文 科 学 版） Vol. 24 No.3 2011 年 5 月 JOURNAL OF NINGBO UNIVERSITY（LIBERAL ARTS EDITION） May 2011 论刑法第 12 条的立法与适用 —— 以《最高人民法院公报》案例为对象 林学飞 （浙江行政学院，浙江 杭州 311121） 摘要：刑法第 12 条将本条适用局限在本法施行以前的行为，这一立法存在缺陷，缺乏预见性。最高人民 法院公报上的案例部分弥补了立法的缺陷。立法将追诉时效不纳入到轻重比较的范围，但司法解释却反其 道而行之。死刑复核程序适用溯及力，是错误的。“处刑较轻”，包括法定刑和涉及刑的事项，还包括构成 要件的改变，如果改成“有利于行为人的法律”更好。 关键词：最高人民法院公报案例；从旧从轻；溯及力 中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号： 1001 - 5124（2011）03 - 00100 - 06 我国刑法第 12 条确立了溯及力的从旧从轻 是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果 的原则，对于本条，有四个重要的司法解释，分 当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本 别是 1997 年 10 月 1 日最高人民法院《关于适用 法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当 刑法时间效力规定若干问题的解释》和 1998 年 时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如 1 月 13 日《关于适用刑法第十二条几个问题的 果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本 解释》，1997 年 10 月 6 日最高人民检察院《关 法”。 于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干 本条第一句话规定了刑法的生效时间，第二 问题的通知》和 1998 年 12 月 2 日《关于对跨越 句话限制了刑法的适用范围，即只能针对新中国 刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同 成立以后到 1980 年 1 月 1 日以前的行为。如江 种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。学者 青反革命集团案是适用这个条文的成功案例，也 们基本上是围绕司法解释来进行理论上的解说， 是新中国刑事法治的第一步。但是，这个时间的 而通过最高人民法院公报上的案例，对此条和相 限制，却无异于作茧自缚。因为作为一个原则和 关司法解释进行研究的非常少，这就使得以往的 面向未来的立法，作用不是暂时的。这使得后续 研究无法打通立法、理论和实践的隔阂，以致于 通过的单行刑法，在处理和 1979 年刑法以及其 成了两张皮。本文以最高人民法院公报上适用刑 他单行刑法有关溯及力的问题时，失去了条文根 法第 12 条的案例为对象，希望能在立法、理论 据。应该说，在第一部单行刑法通过时，就暴露 和实践之间搭起一座桥梁，也希望这种微观和细 了这样的问题。最高人民法院公报上实际的案例 ① 该案发生在 1992 年， 致的研究能助益于现在流行的案例指导制度。 是伍望生侵犯著作权案。 一、时间性限制的缺陷 根据行为时的法律 1979 年刑法，构成投机倒把 从旧从轻原则的法律依据，1979 年刑法规 罪，而按照裁判时的法律《关于惩治侵犯著作权 定在第 9 条，原文为“本法自一九八０年一月一