基本权利在德国的地位.PDF

华东政法大学学报 2017 年第 1 期 基本权利在德国的地位 ——宪法裁判 65 年实践后的考察 * ** [德 ] 迪特 • 格林 著 　林　彦 译 目　　次 一、基本权利与宪法裁判 二、前《基本法》时代基本权利的发展 三、《基本法》框架下基本权利的地位和效力 四、基本权利的结构以及理论的必要性 五、基本权利在判例法上的发展 六、基本权利的解释方法 摘　要　德国已有的宪法秩序与《基本法》之间的区别是显而易见的。如今，基本权利已辐射至 德国的法律秩序、政治及社会生活的方方面面。通过联邦宪法法院的一系列裁判，基本权利的内涵得 到了丰富和发展，其保护对象和层次也获得不断的延伸和扩展。基本权利的解释不仅诉诸价值，而且 关照现实。通过这种方式，宪法解释使宪法跟上时代的步伐并确保人们在日常生活中感受到它的重要 性。因此，这也巩固了联邦宪法法院的权威，并使其获得公众的高度认可。这也正是德国政治家们自 愿服从联邦宪法法院判决的原因所在。 关键词　德国《基本法》　 基本权利　宪法裁判　演进主义　宪法权威 德国宪法法院的裁判已极大地提升基本权利对政治过程及公民日常生活的影响。由于一系列判 决所阐明的含义及赋予的效力，也因其能够不断适应日益变化的情势，基本权利的作用得以凸显。该 院的裁判方法也对欧洲内外在威权政权解体后建立起的许多新兴的宪法法院或类似的裁判机构产生 影响。本文将通过联邦宪法法院判例展现基本权利的发展，特别是基本权利的价值阐释、比例原则、 基本权利受到其他公民或社会组织威胁情况下的国家保护义务，并且分析在促成这些宪法创新时联 *　[德]迪特• 格林，柏林高等研究院院长、德国洪堡大学法学教授、德国联邦宪法法院前大法官。原文发表于《国际宪法学季 刊》（International Journal of Constitutional Law）2015 年春季第 1 期（总第 13 期）。 **　林彦，上海交通大学凯原法学院教授、凯原青年学者。摘要和关键词系译者为适应中文出版需要所加。 20 • 　[ 德 ] 迪特 格林 著　林彦 译　基本权利在德国的地位 邦宪法法院解释基本权利的方法。 一、基本权利与宪法裁判 在德国，基本权利的诞生早于《基本法》。但是，唯有在《基本法》时代，基本权利才获得现今所 享有的完全的、前所未有的效力。其日益凸显的重要性，与其说是和其内容相关，不如说更多的是 与其法律效力相关。在《基本法》生效前的150 年中，基本权利相当脆弱，甚至在纳粹时代被完全取 消。正是基于这样的经验教训，《基本法》缔造者们总结认为，光有一部权利法案是远远不够的，必 须同时为基本权利提供机制性的保障。因此，他们设立了联邦宪法法院。如果没有联邦宪法法院的 裁判，基本权利在当下所享有的崇高地位几乎是难以想象的。〔1 〕它的判例法也已为不少在专权或威 权政体解体后制定不同类型的自由主义宪法的国家提供了典范。〔2 〕然而，宪法法院的设立并不能为 基本权利地位的提升提供充分的解释。还存在其他的因素，包括对基本权利内涵及作用更加深刻的 （sophisticated）理解、存在通过判例法发展权利内涵的可能性以及基本权利约束对象对宪法法院判决 的遵从。这些因素将是本文的焦点所在。在此之前，我将简单地回顾一下《基本法》时代之前的基本 权利保护史，而这对于理解其当下的作用是完全必要的。 二、前《基本法》时代基本权利的发展 在三月革命时期（Vormarz era）即1848 年革命之前，几乎所有的州宪法都已包含基本权利规范。 然而，这些权利与北美、法国〔3 〕这些现代宪政诞生地中的基本权利存在天壤之别，导致这些区别的最 重