从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向论文.docVIP

　　从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向论文 .freel)的东西，那就是“承认规则”其作用是确认社会中的哪些东西是法律规则，是作为检验法律是否有效的标准而存在的。 “说某一个规则是有效的，就是说它通过了承认规则的一切检验，某一规则是有效的这一陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准”。 但是，实际上两者有着本质的不同。凯尔逊的“基本规范”是一种客观的假设，哈特的“承认规则” 则是一种真实的存在，是主观和客观的结合物。对“承认规则”的检验一方面要借助于经验事实。“～个承认规则是否存在，它的内容是什么，这个问题被看成是一个经验的事实问题”另一方面要通过法官和官员对待一些规则的态度来确认。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般地服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般共同标测。 哈特认为，对于一个法律系统的存在来说。迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，他们的任务就是服从有效的主要规则。 由上可知，在奥斯汀和凯尔逊那里，法律规范是意志行为的“客观意义”，到了哈特这里，法律规则变成了一个社会中的某些人以“内在视点”承认和遵守的行为规则。哈特此处所采用的不是实证主义的方法，而是麦考密克和魏因贝克尔所说的“解释学的方法”。哈特在早期的着作中并不承认这一点，只是在后来的着作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”。 综上所述，哈特通过引人“承认规则”，将行为人的主观态度因素引入了法律规则体系，这是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整。 法律和道德分离立场的软化“分离理论”是法律实证主义的理论基石之一。 这一理论认为，法律和道德是概念上无关的，我们经常称之为“分离理论”。 实证主义内部对分离理论的理解经历了一个由主张严格的分离到采取宽容的态度这样一个过程。 早期的实证主义者在法律和道德的关系上持一种较为严格的态度。如，奥斯汀和凯尔逊等认为，存在一个概念上可能的法律体系，在这一体系中，法律有效的标准不包括道德规范。奥斯汀说过，考察一个法律是好的还是坏的是非常重要的，但是它不是法理学范围内的事情。只有立法学才评估法的价值，法理学是关于“实然的法”的研究¨。即，他们认为，法律的内容和存在总是参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。 早期的实证主义者的这种态度为后来的人们所诟病。如，富勒对实证主义的分离理论做了如此的元理论层次的解释：“法律实证主义者的法律的定义必须完全免除伦理概念，这一理论蕴涵了这样的预设：在定义法律概念、法律的有效性以及法律系统的时候，应当不参考伦理概念，否则就与分离理论不一致。 哈特为分离理论做了辩护，他认为，富勒歪曲了实证主义的观点。哈特对分离理论做出了这样的表述：“分离理论仅仅说法律并不必然包括某些道德要求，尽管法的内容经常有道德方面的要求”。在另外的地方，哈特又说道：“我们认为实证主义仅仅意味着简单的目的：尽管法律事实上经常满足某些道德要求，但是这一点不是必然的 显然，哈特实际上软化了实证主义的立场。他认为，法律和道德不是必然分离的，有时甚至是紧密结合在一起的。哈特说过：“承认规则可以将法律有效性标准和道德原则、实质价值一致起来??如美国宪法16—19修正案就是如此。” 分离理论的软化使得哈特成为宽容的法律实证主义(inclusivepositivism)代表，这可以避免德沃金等人的许多批判。如果道德原则能够通过构成法律系统的承认规则来成为法律的一部分，那么，德沃金的大部分批判就不成立了。 从外在视点转向内在视点世纪以来，在法学研究中存在一种追求“科学”、“客观”的倾向，并且有一种将所有的法律现象归约为一个基本模式的倾向，哈特对这种倾向表示怀疑。他认为，法学中的科学主义倾向不能涵盖法律系统的许多特点，而这些特点对于法律理论来说是至关重要的。 哈特认为，奥斯汀和凯尔逊在追问什么是法律的时候，都将自己当成了一个社会规则的外在观察者，亦即，他们都只是注意到了法的外在方面。这种外在方面可以使法律更加科学，但是，它是较低级的形式。因为从外部观察者的角度看，很难于区分一个人由于被迫而行动与一个人由于义务而行动，因此，无法为法的有效性提供合理的解释。 哈特认为，那些从学者的角度或者从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者。语言的实践和法律的实践就是一个明显的例子。那些研究语言的人也同时是使用语言的人，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人。按照哈特的说明，社会现象包括了自我意识的人的行为。为了合适地理解这些行为，有必要参考行为者对自己实践的理解方式。由此，那些寻求对社会实践进行理解的人必须考虑实践者自