崇尚实践经验的美国法官哲学.doc

崇尚实践经验的美国法官哲学 崇尚实践经验的美国法官哲学 　2010年10月，埃林娜卡根(Elena Kagan)正式成为美国联邦最高法院的大法官。这是美国联邦最高法院200多年(1789年成立至今)来的第四位女大法官。 　　1960年4月出生的卡根，1981年获得普林斯顿大学历史学学士学位，1983在英国牛津大学取得哲学硕士学位，1986年获得哈佛大学法学博士学位，毕业后执教于芝加哥大学和哈佛大学，和奥巴马曾是芝加哥大学的同事。2003年，卡根出任地位显赫的哈佛法学院院长，时间长达6年，是哈佛法学院历史上首位女院长。她有两年从事私人律师工作，其余的职业生涯都服务于政府部门和学术界。在进入最高法院之前代表美国政府工作，她的职位是美国总检察长，负责在涉及美国政府的案件中在最高法院出庭为政府辩护。在前总统比尔-克林顿执政时期，卡根曾出任白宫律师和国内政策顾问。在法律职业生涯之初担任过著名的最高法院大法官瑟古德马歇尔(Thurgood Marshall)的书记员。这一履历，不仅在美国，即便在其他普通法系国家也足以傲视群雄。但就是这样一位被提名人，从2010年5月10日，被奥巴马总统正式提名起，到8月由参议院核准确认，三个月的时间内，她除出席参议员司法委员会举行的听证会外，还以口头和书面形式回答了参议员们提出的540个问题。问题集中在，她没有做过法官，缺少司法实践，对其是否胜任大法官工作尚存疑问。 　　那么，为什么司法实践经验在美国法官的任命中，尤其是在联邦最高法院大法官的任命中会受到如此重视呢?这就要从美国的法官哲学说起。 　　 　　一、法官哲学的形成 　　 　　1、形成法官哲学的法律及时代背景 　　美国法律很长一段时间都是在沿袭英国的普通法和衡平法，直接受欧洲大陆法学影响很深。欧洲大陆法学的发展大致如此，17、18世纪欧洲大陆由自然法观念演变而成的古典自然法学派(哲理学派)大行其道，一直流行到18世纪末，它既给在美国产生广泛而又重大影响的威廉布莱克斯通(William Blackstone)的《英国法释义》提供了哲学基础，也给美国宪法政体的创建提供了哲学基础，对美国社会的发展具有深远的历史意义。到19世纪，随着古典自然法学的日趋衰落，历史法学派、分析法学派(分析实证主义法学)和以形而上学为特征的哲理法学派(受古典自然法学派强烈影响，在其基础上产生)占据了整个欧洲的法理学领域。至此，近代具有重要影响的法学流派都已初具规模，登上了历史舞台。 　　20世纪初，固定机械的法律概念还在牢牢地束缚着美国的法律人，超验、抽象的正义标准以及布莱克斯通式的权威解释也写进了教科书，并成为法院判决的圭臬。美国建国以来的律师和法官都是按照这种传统培养的，由此导致的结果常常就是，重视自由甚于正义，重视产权甚于人性，所体现的法律哲学可以概括为：私有财产不可侵犯，经济自由不容干涉。因此，在判定涉及社会立法的案件时，法官们常常不知不觉地让传统的偏见而不是健全的法律准则来支配他们的判决。以致罗斯福总统认为：美国的内政和经济机构之所以有未能适应20世纪的复杂现实的许多失败，其根本原因在司法部门，特别是在最高法院。论文联盟wWw.LW 　　法官哲学萌芽时期，也即霍姆斯在联邦最高法院任职的年代(1902－1932)，是进步自由主义者改革的时代，联邦最高法院却是推崇自由放任的保守派占据了多数。保守的大法官们频频运用宪法第十四修正案的正当程序条款宣布各州政府的进步劳工立法违宪，因为这些法案剥夺了雇主同劳工缔结契约的自由，又运用第十修正案关于联邦不得干预各州正当立法权力的条款，宣布联邦政府的进步新政立法违宪。这完全是根据19世纪流行的法律形式主义和理性主义的理论作出的判断，以为可以根据人类的理性制定出确定无疑的、无所不包的理性法典，法官只需要机械地适用法律即可得出确定无疑的结论。但现实已使人们深刻认识到，人类的理性是有限的，在有限的理性指导下产生的制定法也不可能是十全十美的，而是必然会产生模糊和空白的；判例和习俗更会因年代久远而脱离现实，逆潮流而行。这与正在向工业化转型的社会所需要的法律环境背道而驰，严重阻碍了经济发展。现实需要一种全新的司法理论来指导审判实践。 　　19世纪末，美国法学迎来了一场深刻的变革，实现了从机械法学向功能法学、静态法学向动态法学、绝对法学向相对法学、概念法学向现实主义法学、个人主义法学向社会学法学的转变。这可以被称为法哲学的文艺复兴时期。法律进入了一个创造性时期，其主要标志是，在摆脱长久以来自然法学等学派的羁绊之后，在理论界和实务界以实用主义为基础的一系列美国本土的法学理论开始孕育。在这样的时代，法律人借助于比较法来赋予抽象的自然法观念以具体内容；他们努力使法律与道德相契合，使大量法律之外的事物成为法律质料，成为法官判决的依据。这也为美国法官哲学的萌芽