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　　作为动产担保方式之一的让与担保论文 关键词: 让与担保/动产/担保 内容提要: 我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定,但这一制度的价值是学界所公认的,并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用,因为两者的理论基础和法律功能各不相同,动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理,让与担保的理论基础是英美法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提,与担保债权也没有主从关系,让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存,可以为当事人多提供一种选择。 【Abstract】Our current la isconfessed in the educational circles ,and is popular for the developed countries. The chattel mortgage can’t replace thepledge of chattel e alikebe each ,the theories foundation of the chattel mortgage is the property principle of civil la of mon laise , the relation ,the realization of the chattel in pledge is also simple. paringortgage ,the pledge of chattel can provide one more choice if the laann） ,在立遗嘱人死后,再由受托人将遗产转让给其指定的继承人。这种受托人就是遗嘱执行人的起源,在将遗产转移给遗嘱指定的继承人之前,遗嘱执行人先取得遗产的所有权,这与现代遗嘱执行人只有一定的处分权不同。7 《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身,就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动产担保以抵押权为原型,抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的担保物权。典型的动产担保只能采取质权的方式设立,且必须移转担保物的占有。《德国商法典》虽然多处涉及动产担保问题,但均被视为法定质权,而法定质权的成立,必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。因而,可以说,德国民商法是不承认动产抵押的。随着社会经济的不断发展,工商业的兴起,产生了巨大的资金需求,单一的不动产担保融资已无法满足这种需求,企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨。如果采用质押的方式,势必要求出质人转移质物的占有,这样,企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下,企业用动产担保融资的问题,就成为德国立法、学说和实务共同关注的一个问题,在这种情况下,德国判例创立了动产让与担保制度,作为一种不转移占有的动产担保方式,在一定程度上取代了动产抵押的功能。关于动产抵押权的问题,法国与德国的态度基本相同，《 法国民法典》第2119 条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。”但法国没有让与担保制度。 在德国,让与担保又称信托担保,债务人是信托让与者,债权人为信托取得者或者担保受益人。让与担保是德国银行贷款普遍采用的担保方式之一,包括两种形式,一种为担保转移所有权,另一种为担保转让债权。德国银行界制定了统一的让与担保格式条款,设定人经过授权后才可以将其占有的担保物出售或者加工。作为交换条件,受益人可以从担保物所有权的扩大或延长中得到担保。德国判例法中的让与担保源于《德国民法典》制定以前的买回制度,根据帝国法院1880 年9 月24 日的判决,德国判例最初认为具有担保目的的买回因与买卖合同的性质相矛盾而属于无效合同；帝国法院1880 年10 月9 日的判决虽然承认了买回的效力,但否认其具有担保的性质；直到帝国法院1890 年6 月2 日的判决才承认了让与担保的效力,明确了让与担保的财产不属于破产财产。《德国民法典》实施以后,德国判例法开始用信托的概念解释让与担保而逐渐抛弃买卖行为的说法,如帝国法院1904 年3 月11 日的判决认为,让与担保的性质属于信托而非买卖。德国学者罗杰斯伯格（Rigelsberger） 的“让与担保信托行为论”一直在德国学术界占据通说的地位,即担保物所有权因信托行为完全转移给债权人。但是,如果认为担保物所有权完全转移给作为受托人的债权人,而又承认作为债务人的信托人在受托人破产时拥有取回权,那么在大陆法系的民法理论上仍不能视为担保物所有权的完全转移。8 时至今日,尽管《德国民法典》并未明文规定让与担保,但在司法实践和判例中,让与担保制度是被广泛采用和承认的,以至于在目前的动产信用实践中,它的作用已经超过了质押制度。9德国学界和判例一直维护让与担保以所有权的绝对转移为基础的