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　　作为非正式法源的民意与司法裁判论文 .. 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识..，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。有鉴于此，笔者将围绕非规范性因素在法官裁判中的适用进行研究和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所贡献。 一、中国古代司法裁判中的民意 所谓民意，又被称为民心、公意，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。（1）规范性的法律是要求社会民众来遵守的，因此法律就应当是符合民意的、并为社会民众所普遍认可的规则，否则，法律就会失去其存在的价值。所以，民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。 司法对民意的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代春秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”（2）这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意而对法律规则进行适当的变通。 中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中也未形成相对一致的裁判思维方法。司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能够获得大多数人接受；（3）另一方面，他们也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，在司法裁判中注重民间道德方面的说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。（4）正因为古代社会的 “礼法不分”、“以礼入法”的司法模式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。 所以说，从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理即天理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期——绝大多数民众希望得到的裁判结果。历史到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。 二、民意对现代司法裁判的影响 随着时代的发展和人类文明的进步，民主的意识也在不断的增强。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。 但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如：法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来了司法是否被民意所左右之担心；王斌余杀人案件的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；山西省长治市中级人民法院对“小保姆樊建青杀人案”作出了死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议；在对崔英杰、宋金宁抢劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件裁判中，让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛哭喊冤，当地社会的舆论也强烈反弹；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官动用了智慧把案件的适用法律