20160706《互联网广告管理暂行办法》最新解读.pdf

《互联网广告管理暂行办法》最新解读 上海市汇业律师事务所 黄春林 合伙人 联系方式：手机 邮箱：ramon.huang@ 随着互联网广告的快速发展，暴露出来的法律合规问题日益明显。国家工商 总局等多部门，已经连续三年组织开展 “整治互联网重点领域广告专项行动”， 累计查处互联网广告违法案件近两万起，给企业互联网广告合规带来了极大的挑 战。 值此 《互联网广告管理暂行办法》（工商总局87号令，2016年9月1 日起 实施，下称 “办法”）正式发布之际，汇业黄春林律师将重点从立法沿革、互联 网广告行为定性、合规要求及法律责任等方面全面解读我国现行互联网广告管 理法律企业，以及对企业广告合规工作的影响。 一、互联网广告管理法律体系 法律层面，2015年新修订的 《广告法》首次将互联网广告纳入监管体系， 大量篇幅专门规定了互联网广告的行为规范及法律责任。此外，早前发布的《关 于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法 （草案）》、《侵权责任法》、《消费者 权益保护法》、《产品质量法》等法律，也从不同角度规定了互联网广告的合规问 题及相关主体的法律责任。 为了进一步明确互联网广告的法律定性问题，国家工商总局于2015年7月 1 日发布了 《互联网广告监督管理暂行办法 （征求意见稿）》（下称 “《征求意见 稿》”），因争议较大，并未于原定的9月1 日起实施。 “魏则西事件”发生后，互联网广告的法律合规问题再次成为社会热点，业 界急切呼吁政府尽快出台互联网广告法律监管办法。国家网信办在调查报告中明 确要求，国家网信办加快出台 《互联网信息搜索服务管理规定》，国家工商总局 将加快出台 《互联网广告管理暂行办法》。 2016年6月25 日，国家网信办正式发布 《互联网信息搜索服务管理规定》 （下称 “规定”），《规定》第十一条明确将 “互联网信息搜索服务”区分为 “付 费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，从立法技术与文意上不难得出结论， 付费搜索不是广告。 2016年7月4 日，国家工商总局正式发布 《互联网广告管理暂行办法》，详 细规定了互联网广告的法律定性及相关广告经营者的法律责任。 二、明确付费搜索属于商业广告 《征求意见稿》及 《办法》最大的亮点之一，即是正面回应了社会关切的付 费搜索的法律定性问题。《办法》第三条在 《征求意见稿》的基础上，再次明确 互联网广告包括 “推销商品或服务的付费搜索广告”。 意即，因为付费搜索满足了《广告法》第二条的“直接或间接推销商品或服 务”目的性定义，所以就应当被认定为商业广告。这一规定较好的保持了广告法 的立法原意，有利于敦促付费搜索服务提供者加强审核义务，保护消费者的合法 权益。 关于工商总局的 《办法》是否与网信办的 《规定》相抵触，理论界有两种不 同的观点，分歧在于对 《规定》的文意理解。一种观点认为 （例如工信部下属的 信息通信研究院），如前所述，网信办的 《规定》刻意将 “互联网信息搜索服务” 区分为 “付费搜索信息服务”和 “商业广告信息服务”，实质上认为付费搜索不 是商业广告；另一种观点认为，网信办 《规定》的第十一条仅为指示性规定，即 “付费搜索信息服务”是否属于商业广告，应当参照其他法律规定，这里的其他 法律规定就是现在发布的工商总局的 《办法》。 三、互联网广告行为的法律内涵 《办法》摒弃了《征求意见稿》中采取“定义+外延”的立法技术，采用“定 义+内涵”的立法体例。明确规定，互联网广告指通过网站、网页、互联网应用 程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地 推销商品或者服务的商业广告。内涵方面，除付费搜索外，还列举了链接广告、 电子邮件广告、商业性展示广告等形式。 根据前述定义不难发现，互联网信息只要满足 《广告法》第二条规定的四大 构成要件，就应当被认定为商业广告，具体为：（1）在中国境内，即广告主、广 告发布者、广告经营者、域名或服务器所在地等任一要素在境内的；（2）一定的 媒介形式，包括网站、网页、自媒体、电子邮箱、应用软件等，不论受众多少， 不论媒介是否自有或他人所有；（3）直接或间接的推销商品或者服务的目的，包 括直接广告、软文、事件营