司法考之【担保法】专家解析.docVIP

担保法 一、担保概述 （一）担保的范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包括对物的保管费）。担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）。 （二）反担保 1．反担保概念——第三人或主债务人为担保人提供的担保 2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。（其方式都不包括留置、定金） 债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得对对反担保人主张权利 （三）担保无效 1、主合同无效而担保合同有效 债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任； 债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的 1/ 2 2、主合同无效导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人免责 担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的 1/ 3 （四） 担保物权的行使期间 《担保法解释》12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 二、保证：保证合同主体只有两方——主债权人和保证人（没有债务人） 1．保证的特征：要式、单务、无偿、诺成 保证合同的订立方式： ① 在主债务合同中有保证条款 ② 在主债务合同中有以保证人名义的签字 ③ 由保证人和债权人单独订立保证合同 ④ 第三方以书面形式向债权人出具担保书 之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价） 所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保 2．保证人合格——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行 保证人的消极条件： a.国家机关——例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷 b. 学校、幼儿园、医院等公益单位—例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人 c.法人分支机构——例外：法人书面授权——包括授权不明的 d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。 3．保证的免责 （1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责； （2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销 （3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效——是第三方行为，因此有效。 但债权人知情的，保证人免责 （4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销； ——保证人和主债务人承担连带责任。 4．保证方式：（1）一般保证与连带保证： ①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。——先诉抗辩权 ②当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。　　 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 ③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。④一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也 可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任； 对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 分享一点个人经验：司法考试在复习与考试过程中，阅读量都非常的大，如果不会提高效率，一切白搭。首先要学会快速阅读，一般人每分钟才看200字左右，我们要学会一眼尽量多看几个字，甚至是以行来计算，把我们的速读提高，然后再提高阅读量，这是司法考试的基础。《司法考试》的各种试题都是考察学生的思维，大家平时还要多刻意的训练自己的思维。学会快速阅读，不仅在复习过程中效率倍增，在考试过程中更能够节省大量的时间，提高效率，而且，在我们一眼多看几个字的时候，还能够高度的集中我们的思维，大大的利于归纳总结，学会后，更有利于《司法考试》的复习与临场考试，特别是在学习速读的同事，还能够学习思维导图，对于《司法考试》的各种试题都能得心应手的应付。本人当