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关键证人出庭作证欧洲模式及其借鉴意义 　　摘要： 《欧洲保障人权和基本自由公约》第6条的起草过程表明该条具有对抗制内核。欧洲法院对质权判例的发展过程，就是深植于第6条的对抗制内核的缓慢展开过程。欧洲人权法院在处理对质权问题时采取双层分析模式。经由双层分析模式，将对质权的保障纳入公正审判权的视野中予以考虑。为贯彻双层分析模式，欧洲法院创设了三步检测方法，即先后审查证人不出庭的合理根据、书面证言是否是不利于被告人的唯一或决定性证据、是否存在其他平衡因素抵消书面证言给被告人造成的不利影响。借鉴欧洲人权法院判例，中国应当明确关键证人出庭作证的实体必要性要素和程序必要性要素，同时应当明确关键证人不出庭作证的情形及判断标准 关键词：关键证人； 欧洲模式； 对质权 中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号： 2017 证人不出庭作证问题一直是困扰中国刑事审判的痼疾。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）为改变司法实践中证人出庭率低的问题，规定了包括关键证人出庭作证制度、证人保护制度、证人补偿制度在内的数项措施，但实施效果并不明显[1]。实践中证人出庭率仍“低空飞行”，刑事审判实践仍秉持“书面证言中心主义”。2014年，中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），明确提出完善证人、鉴定人出庭制度。《决定》的出台表明，证人出庭作证比率不再仅是一个技术问题，而是检验诉讼是否以审判为中心、司法是否公正的一项重要标准 放眼寰宇，证人不出庭作证问题并非中国独有，在欧洲一些国家也不同程度地存在。有鉴于此，考察欧洲国家如何应对可以为中国解决此问题提供帮助 《欧洲保障人权和基本自由公约》（以下简称《公约》）中涉及证人出庭作证问题的条款主要有两条。《公约》第6条第1款规定：“在决定某人的公民权利和义务或针对某人的刑事审判时，任何人有权在合理期限内受到依法设立的独立且公正的法院的公正且公开的审理……”这一条款又被称为公正审判权条款。第6条第3款（d）项规定：“凡受刑事追诉者享有下列最低限度的权利……（d）询问或让人询问不利于他的证人，且在与不利于他的证人相同条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。”这一条款又被称为对质权条款。从1963年有关对质权条款的第一个判例算起，经过半个世纪的建构，欧洲已发展出处理对质权问题的复杂判例体系，这些判例不仅影响着《公约》各成员国及其居民，也在世界范围内产生着与日俱增的影响 一、简史：对抗制内核及其展开 1948年12月10日，联合国大会通过第217A（II）号决议并颁布《世界人权宣言》。受此文件影响，1949年5月5日成立的欧洲委员会矢志制定一部适用于欧洲的人权条约，即后来的《公约》。据《公约》的准备性文件所载，第6条的起草过程可谓一波三折 1949年8月，在欧洲委员会的咨询大会上，作为报告人的法国代表皮埃尔“根据《世界人权宣言》第9条、第10条、第11条，应当免于任意逮捕、羁押与放逐”。据此，1949年9月5日，法律和行政问题委员会向咨询大会提交的《公约》草案第2条第3款规定：“根据本公约，成员国应当确保居住于其领土范围内的所有人……根据《世界人权宣言》第9条、第10条、第11条，免于任意逮捕、羁押与放逐或其他措施。”1950年2月2日至8日，在斯特拉斯堡举行的专家委员会第一次会议上，由专家委员会拟定的公约初步草案，采取了与《世界人权宣言》第9条、第10条完全相同的措辞。该草案第2条第3款规定：“a任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。b人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”草案上述条文将羁押的合法性与公正审判权糅合在一起，文字表述也相对模糊。英国代表奥斯卡分不满，认为专家委员会草案没有“尽可能精准地对权利进行定?x”。因此，英国政府向专家委员会提交了一份“精准的议案”，这一议案的内容与《公约》第6条的内容大致相同 英国的议案在专家委员会内部引起广泛争议，导致专家委员会无法达成一致意见。最后，专家委员会认为，无法在英国政府议案与专家议案之间进行调和，因为这两个版本的草案基于完全不同的制度而设计。但专家委员会感到，在这两种制度之间进行选择与其说是法律考量，毋宁说是政治考量，因此决定将两份议案都提交部长委员会。在部长委员会讨论时，英国代表霍尔认为英国政府的议案有两个主要依据。首先，公约会对实施该公约的成员国创设义务，成员国应当在精准的层面上知晓其义务。其次，如果公约权利以宽泛的措辞定义，则各成员国可以轻易不遵守公约权利。接下来的讨论基本围绕上述依据展开。最终采纳的文本，除对措