习惯法作为民法渊源问题的研究.pdfVIP

些法学家、社会学家的调查研究表明，在现实的社会生活中，当人们面临 制定法和-j惯法的选择时，制定法并没有受到青睐，而是很多时候被人们 自觉不自觉的规避了。因此如何协调习惯法与制定法的关系，成为发展市 场经济的重要问题之一，也是我国建设法治国家必须解决的问题。 因此习惯法作为民法渊源问题是法学研究上的一个重要问题，也法学 研究者、社会学研究者等广泛关注的问题。我国目前正在进行民法典的起 草工作，如何借鉴吸收法治先进国家的经验、继承我国法律史上的优良传 统，重构我国民法渊源体系，是法学界应当回应的时代问题。本文采取比 较分析方法，考察比较大陆法系、英美法系以及我国--j惯法的地位，结合 我国当前的实际情况进行探讨，并提出了-j惯法作为我国民法渊源的立法 建议。 本文第一部分从民法渊源基本理论谈起，论述了--j惯法的基本概念以 及按不同的标准进行的分类，并将-j惯法与相关概念进行区分，如习惯法 与--j惯、--j惯法与民间法、习惯法与制定法等，由此界定习惯法在民法渊 源分类中的地位。另外由于我国长期存在将法的渊源与法的形式不分的状 况，在该部分论述了法的渊源不等同于法的形式，从而阐明不能因为习惯 法不是国家认可并颁布的而否认其渊源的地位。 本文第二部分从比较两大法系对待--j惯法的不同态度入手，通过分析 两大法系历史上以及目前对-j惯法作为民法渊源的认可程度，我们可以得 出--j惯法在两大法系都有悠久的历史，各国目前也在不同程度上重视--j惯 法的作用，甚至一些国家，如瑞士，明确将--j惯法写进民法典，以基本法 的形式明确其法源地位。通过各国的实践也表明，习惯法作为民法的渊源 会弥补法律的漏洞，对明确法律出现空白时审判的依据有重要意义。 第三部分则是对我国习惯法历史进行论述，可以看出我国历史上是十 分重视--j惯法的，也曾经是我国民法的主要渊源，只是随着法治社会的推 进、制定法的繁荣才显得没有那么重要，甚至被人忽略，我国目前的立法 状况就可以体现这一点。但是--j惯法在我国是现实存在的，也越来越引起 法学界的重视。特别是少数民族地区习惯法盛行，其作用甚至大过国家制 定法。因此可以得出我国目前关于民法渊源的规定是不完善的。 最后一部分，在上述纵向的历史比较和横向的各国之间的比较之后， 我们可以得出结论，应该将-j惯法作为民法渊源在未来民法典中加以规定， 并明确--j惯法作为民法渊源的条件及其限制原则。完善实践中--j惯法作为 民法渊源的相关程序机制，并赋予法官一定的自由裁量权。另外，应该吸 取习惯法的精华，让其充分发挥法源的作用，并将其与其他渊源相协调。 关键词：--j惯；--j惯法；民法的渊源 Law Onthe SourcePositionofthe isan Legal Customary question in science isalsoawiderconc锄ed file legal researching,it questionby lee# science researcherandSOon．Our researcher,sociological counl／y,atpresent,is on code to onthedmftworkcivil ofchina．Howfromandabsorb c瞰巧，iIlg profit theadvanced of in e)q)ed∞ce law，inherit eountrgs government oulcountrys our civil