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关于让与担保制度 　　摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，在其起草过程中，学界曾有是否增设让与担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何看待和理解上述问题?文章分析了让与担保的性质，让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让与担保制度纳入其中，是值得赞同的。 　　一、让与担保的内涵与特征 　　让与担保有广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。狭义让与担保，仅指让与式担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人;在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。本文所指让与担保为后者，即狭义让与担保。 　　让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征： 　　(一)让与担保是一种非典型担保，与民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让与担保是在实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。 　　(二)让与担保是一种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈;而让与担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。 　　(三)让与担保是由判例法确立的一种担保方式，传统民法对其多未设明文并曾质疑其适法性。但由于让与担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。 　　二、让与担保的性质之析 　　让与担保在性质上究竟属于物权、债权?抑或处于二者中间的权利?学界一直有不同见解。在传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成一致。即使承认让与担保是一种物权的学者，对让与担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;而担保权说则认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。但在让与担保之标的物为不同种类(比如动产、债权等)尤其是让与标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权?笔者认为有进一步探讨之必要。 　　(一)在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。更准确一点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。 　　(二)在让与担保之标的为债权时，则无法将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的;其次，某一债权即使被转移于另一债权人作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然也不可能变为担保物权[4]。 　　(三)在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利;只有在票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保;在后者，虽然可以作此区分，但对让与担保的定性并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜于债权属性[5]。 　　这种定性困难反映出让与担保的复杂性。同时说明：在物权与债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让与担保在立法中的适当位置并非易事。 　　三、让与担保与物权法基本原则的关系之析 　　若认可让与担保权为物权，则会发现这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大基本原则构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。 　　(一)让与担保与物权法定原则 　　所谓物权法定，是指物权之种类、内容与变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让与担保制度是大陆法系国家在长期社会实践的基础上通过判例与学说确立的一种物权制度。有人认为，正是因为其与物权法定原则相违背(比如，实践中最为常见的动产让与担保，不以标的物之移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的约定就可以设定担保物权等，这不符合物权变动的一般原则)，所以在大陆法系主要国家一直没有被立法所确认。必须承认，物权法定原则确有一定的“僵化性”，为克服这种僵化，物权法定主义的解释越来越宽泛。但不管是坚守严格的物权法定，还是主张物权法定的缓和，让与担保这种非典型担保方