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揭秘“董事会决议不成立” 　　董事会决议内容违法固然构成决议的无效，但决议的程序或表决方式的违法是需要区别对待的：因为决议可撤销的前提是决议存在，若是一个决议根本就未经召开董事会即以董事会的名义作出，那这种程序瑕疵的严重程度已经不能归纳到可撤销的救济范围，而是更为严重的“不存在” 2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《司法解释四的征求意见稿》（以下简称“《司法解释四》”）。其中第四条和第五条分别规定了公司股东会或董事会决议“不存在”或“未形成有效决议”。而在此之前，《公司法》仅规定了股东会或者董事会的决议无效或可撤销两种瑕疵情形。那么，《司法解释四》中的“新增股东会或者董事会的决议瑕疵情形的规定”有何意义，能够解决哪些现实难题？一旦正式适用，又会出现哪些问题？ 董事会决议效力的瑕疵 首先需要明确的是，对董事会决议瑕疵予以法定形式的救济，是我国特有的。因为在德国、法国、俄罗斯、日本、韩国以及美国特拉华州等国家和地区的公司法中，仅规定了关于股东会决议效力瑕疵的救济，而并无董事会决议瑕疵的救济。但这并不能说明在其他国家，董事会决议的效力是司法救济无法介入的。即使是在奉行“商业判断原则”下给予董事会充分保护的美国，将公司决策的权力赋予了董事会，也会出现法院干预董事会决议的判例。例如，在1919年的道奇诉福特的案件中，道奇请求法院调整董事会做出的分红政策，法院就支持了道奇的诉讼请求。可见，虽未有明文规定，但在美国的司法实践中，法院也会对内容明显侵犯股东权益的董事会决议的效力予以司法调整。所以，在董事会决议效力的瑕疵问题上，域外立法虽无更多的成文立法可以借鉴，但仍有司法判例可循 在我国学界，董事会决议效力瑕疵有“二分法”和“三分法”模式之争。“二分法”模式下，董事会决议的效力仅有“无效”和“可撤销”两种情形。如我国《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”这条规定就是“二分法”模式的体现。而所谓“三分法”模式是指，董事会决议的效力在“无效”、“可撤销”两种情形之外，还有“不存在”的第三种情形 “二分法”模式是根据决议瑕疵的性质以及程度不同，来区分的不同救济方式：若决议违反的是公司章程，则一律认定为可撤销；若决议违反的是法律、法规，则视瑕疵对象的不同而有所区分――决议内容违法的则决议无效，形成决议的程序或表决方式违法的则可撤销。而“三分法”模式则认为，决议内容违法固然构成决议的无效，但决议的程序或表决方式的违法是需要区别对待的：因为决议可撤销的前提是决议存在，若是一个决议根本就未经召开董事会即以董事会的名义作出，那这种程序瑕疵的严重程度已经不能归纳到可撤销的救济范围，而是更为严重的“不存在”。所以，“三分法”模式更能够涵?w董事会决议的瑕疵状态，因为这三种情形间并无兼容性，尤其是“可撤销决议”与“不存在决议”的情形是完全相互独立的判断，甚至决议存在与否是决议是否有效、可撤销的判断前提。所以，“二分法”模式下把不存在的决议归入可撤销的领域有欠妥当，将“不存在决议”予以独立不仅更符合逻辑周延，也更能准确将实践中出现的纠纷对号入座，从而更好地保护当事人权益 司法实例暴露“无力感” 目前，我国《公司法》对董事会决议效力瑕疵情形分为两类：无效与可撤销。这两种规定在实践中形形色色的案件面前，暴露出了很大的不足，其无力感显而易见 在决议程序具有严重瑕疵的情况下，无法援引现行民商法规则予以救济，有时需援引民法规则解决。例如在某案件中，系争董事会决议是在未通知原告参加且伪造原告签名的情况下形成的。由于原告的起诉超过了法定的起诉期间，该案件不能适用决议可撤销制度，法院依据法律行为理论，认为原告的签名是伪造的，其意思表示不真实，不符合法律行为的生效要件，因此判决董事会决议无效 由于决议程序瑕疵救济制度的规定不完善，容易扩大决议无效制度的适用危险。例如，有法院针对遗漏通知、伪造签名的董事会决议作出无效的判决，有扩大决议无效制度适用范围的危险。而事实上该类案件中的情形更应由决议不成立制度进行调整。首先，董事会的内部性和专业性决定了司法应当尽可能少的介入，尤其是针对效力直接予以否定的判断，因此决议无效制度应体现出谦抑性，将董事会决议无效的情形严格限定在决议内容违反法律而非扩大至决议程序违反法律。其次，通过决议不成立制度，能够实现对案例情形的妥当调整：一方面，判决决议不成立，同样保护了原告董事的利益；另一方面，通过适用决议不成立制度，当事人可以以多种方法治愈程序瑕疵，使系争决议恢复法