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面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第３１届学术大会之后的思考 阅读次数： 2666 季卫东 （季卫东　作者为日本京都大学法学博士，神户大学法学院副教授，法社会学国际协会理事和这次大会的筹备委员会成员。——编者注。） 　　世纪的交替与文明的交锋、交融重叠在一起，给人类带来希望，也带来不安。19世纪末，尼采宣告“上帝已死”，理性的个人在实证主义的范围内成为主体——即不具备自我反思能力的主体。在20世纪，法学世界观几乎在全球规模上取代了神学世界观。然而，到20世纪末，普遍主义的法治秩序本身却出现了深刻的正统性危机。为此，哈贝马斯在批判尼采的“停止反思的反思”的基础上，提出了公共实践和对话理性的社会政治哲学以及相应的法学理论。于是，理性因反思而超出了实证主义的藩篱，主体因相互性而超出了个人主义的范畴。现代西方的法律和权利的哲学基础从此而动摇。目前是一个“没有根据的时期”。各种事物都取决于象征互动的关系，缺乏确实性，多元、界限、动态、混沌、怀疑和批判的思潮广为流行。另一方面，与冷战结构的崩溃和经济全球化的趋势相关联，人们开始探讨新的社会秩序模式和法治范型，与此同时，地域性的知识、特殊性的问题以及非正式的规范也受到重视。总之，严格的法律实证主义的经典体系论已经受到前所未有的挑战，法社会学的研究正在酝酿着法律思维方面的突破。 　　正是在这样的时代和思想背景下，法社会学国际协会（Research　Committee on Sociology of Law of the International Sociologic-al Association） 第31届学术大会于1995年8月1日至4日在日本东京大学召开。来自东西方30个国家的168名学者和东道国的252名出席者参加了大会并作了学术报告。中国共有12名学者应邀出席了这次学术大会并进行了讲演或论文宣读〔1〕。 大会的主题是“法文化——相遇与变迁”，侧重以下三个方面的讨论：（1 ）西方文明与东方文明、普通法系与大陆法系等传统的比较；（2）某一国家的法律制度的文化特点；（3）某一国家的法秩序中的法律职业以及其他社会群体中的次级文化。除了2场全体参加的基调讲演会，2场专题讲演会（“法与现代化”和“对日本法的比较文化考察”）外，大会共组织了56场分组报告会，发表了24篇论文，涉及的内容十分广泛。8月5日至7日， 在神户国际会议场又召开了“会后会”。 　　本文无意综述这次学术大会和神户“会后会”上的报告以及讨论的具体内容。在这里，我只想梳理一下这次世纪之交的东西方法学对话的基本脉络，以便在有限的篇幅中介绍大会最精要的内容。 　 　　　　一、法制现代化与后现代主义 　　本次大会的一个重要特点是来自亚洲、大洋洲发展中国家的参加者占了相当大的比重。而这些国家一般都在不同程度上面临着法制现代化的任务。值得注意的是，会议关于法文化的讨论并没有限于社会的现代性与传统性的矛盾、继受法与习惯法的协调等问题，对西方现代法治模式的反思以及后现代主义的主张也引起了广泛的重视。那么，如何理解文化、现代化以及后现代现象的相互关系呢？这是我们首先要考虑的问题。 　　后现代主义究竟是现代主义的延长还是对于现代主义的逆反、是多元社会中的一元还是意味着启蒙幻想的整体破灭，对此存在着不同的观点。在法学理论方面，后现代主义的思想渊源依次主要是J ?哈贝马斯的道德论证的沟通理论、N?卢曼的自我塑成的系统理论、T?阿多诺的相互作用的否定辩证法、J?德里达的含义“差延”（différanee，意指“差异”différence的不断引申）的解构理论。 东京大学法学部的村上淳一教授则把后现代法学的思想谱系一直追溯到近代德国的浪漫派。在美国，后现代主义表现为福利国家论、批判法学、共同体主义、女权运动以及“故事（narrative）”性和关系性的思维范型。 　　法院功能的变化是后现代法学最基本的内容。对此，塞尔兹尼克在这次大会的基调讲演中指出，与现代法制相比较，“后现代的法文化允诺更多，也面临更多的要求”〔2〕。 法院的后现代主义功能集中表现在新型的所谓“政策形成诉讼”、“公共诉讼”或者“制度改革诉讼”之中。具体说来，包括环境保护诉讼、消费者保护诉讼、国家赔偿请求诉讼、行政诉讼以及宪法诉讼等典型案件。在这类案件的审理过程中，法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的“解释”进行法律创造。那么怎样保证这种司法性立法的正当性、防止恣意呢？对此，参考村上淳一教授的概括，可以说最近的后现代法学的讨论主要分为以下几种意见： 　 （1）F?缪勒等的“构造法学”认为，法官从规范文本出发却又并不完全受制于文本。真正的法律规范其实不是立法者制定的规范文本，而是由法官的能动性活动产生出来的。这种活动的基本任务是提示解决有关契约条款和法律