第五章冲突规范适用的中的法律制度.ppt

第五章 冲突规范适用中的法律制度 学习要点：反致制度 法律规避制度 外国法查明制度 公共秩序保留制度 ; 第一节 反致 反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致制度。;一、反致的概念 反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。;如图所示： ; 转致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律 ，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。;如图所示：;;如图所示： ;二、反致制度的产生 反致产生的原因主要有： 1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。;2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。 3、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。;三、各国对反致制度的态度 （一）反致制度在理论上的分歧 争论焦点：是否妨碍国家主权；是否妨碍判决结果的一致性；是否可以把外国实体法、冲突法加以分割。 1、赞成者认为： （1）反致符合国家主权原则，可以扩大内国法的适用。 （2）可以达到判决结果的一致性，避免同样性质的案件判决结果不一致。 （3）法院地冲突规范援引的外国法是总括性的，包括实体法、冲突法，有利于维护、尊重外国法的完整性。 ;（4）采用反致可以作为国际礼让的表示； （5）有时可以得到更合理的判决结果； 2、反对者认为： （1）会导致恶性循环； （2）有损内国主权； （3）实践中会带来不方便； （4）有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑； （5）有悖法律的稳定性； 3、部分赞成，部分否定者认为： （1）意思自治原则选择适用外国法时，一般不能采用反致制度； （2）行为地法决定行为方式时，不采用反致制度；;四、各国在立法、司法实践中的具体做法： （一）接受，英、法、瑞； （二）完全拒绝：意大利、荷兰、希腊、埃及、摩纳哥、中国； （三）未明文规定的，一般理解为援引的是实体法； （四）中国的立法与实践 1、从理论上看，反致难免陷于恶性循环； 2、采用反致，一味引用外国法，不一定对自己有利； 3、不一定取得一致的判决结果； 4、有些时候不存在反致，如合同； ;1、《法律适用法》第九条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 2、1988年第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。” 表明我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。; 第二节 法律规避 一、法律规避的概念 国际私法中的法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造某些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。 ;二、法律规避的构成要件 构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件： 1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。;2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。 法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。;3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。 4、从规避效果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“另人讨厌的法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律调整的局面。;5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。 法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的。变更连接点的方式归纳起来主要有： （