创业板上市和对赌协议.pdfVIP

创业板上市和对赌协议 一直以来，国内A股IPO市场上有一条不成文的惯例，那就是IPO申报前，IPO 申请 人须清理此前公司管理层或控股股东与股权投资机构（PE）签署的以公司股权调整为主要 内容的“对赌协议”。其理由是证监会的窗口指导意见认为，带有该类“对赌协议”的申请 人，在发行审核期间甚至IPO后，其股权结构长期处于“不确定状态”。 目前，创业板市场已经启动，大量创业企业都在犹豫，是否要在IPO申报前，与PE谈 判，清理已经签署的“对赌协议”。 我们认为，监管部门应允许带有“对赌协议”的企业在创业板上市。理由如下： 一、“对赌协议”是促成私募股权融资顺利完成的“催化剂” 在私募股权融资市场，投资方（通常为“PE”）在与融资方（通常为“创业企业”） 在入股谈判时，通常面临如何为创业企业股权定价的难题。企业股权的价值在于该企业未来 一段时间内为股东提供投资回报的能力。未来的事，总有不确定性，于是为尽快达成交易， 投、融资双方通常约定，以未来创业企业的某个财务或经营指标为“对赌”的标的，如达到 预期指标，对赌条款自然失效；如未达到预期指标，PE可要求融资方给与一定的补偿，如 转让一定的股份给PE或承诺回购PE的股份。基于此，私募股权融资中的“对赌协议”的 名称应该叫做“股权定价调整机制”（ValueAdjustmentMechanism）更为准确。 “对赌协议”本质上并不是双方来争抢同一块既定的蛋糕，而是双方都希望把创业企 业做大，从而使自己拥有的那一份变得更大。因此，PE都希望管理层能够赢，这样投资者 才能从市场上获取资本增值，而不是执行对赌条款，通过从管理层处获得补偿，来减少投资 损失。 自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投资银行签订“对赌协议”一举取得成功以 后，国内很多企业在IPO前引入PE入股时，都签署了“对赌协议”，如雨润与高盛、鼎辉 投资和PVP基金，徐工与凯雷，永乐与摩根士丹利及鼎晖等都签订了“对赌协议”。事实证 明，部分企业“对赌协议”的签订，解决了创业企业IPO前“融资难”的问题，帮助了这 些企业实现快速发展并成功实现IPO；而少数企业签署的“对赌协议”则帮助PE减少了投 资损失。如“太子奶”等融资后，发生巨亏，PE通过执行对赌，获得公司控股权，一定程 度上降低了投资损失。 “对赌协议”是“不完全契约理论”在股权融资领域的应用。该理论将融资契约看成 一个不完全契约，在契约签订时，企业家和投资者均无法完全预期事后投资收益的各种状态 及企业家可能采取的行动。它从金融契约的签约当事人——资金供给者和需求者之间有关事 后的企业剩余索取权和剩余控制权有效配置的角度，分析了最优激励相容的不完全契约理 论，以及相对应的最优金融契约的条件和特征。 二、“对赌协议”的合法性 目前，国内法规中没有关于股权投资协议中带有“对赌协议”的禁止性规定。根据民法 的基本原则，法律不禁止的民事行为，当事人双方可根据“意思自治”原则处理，只要不违 反公共利益和善良社会风俗，就应该认定该行为的合法性。 当然，根据合同法的一般原理，如果有证据证明“对赌协议”的内容显失公平或合同一 方受欺诈或胁迫签署该协议，受损一方可请求法院撤销该协议。 三、“对赌协议”的可执行性 国际资本市场上，“对赌协议”中的估值调整条款五花八门，约定参考指标有时是融资 方的财务指标，如EBITA（扣除利息、税、折旧前的利润）、净利润、销售收入等；有时是 经营指标或特定事件，如市场占有率、完成新产品中试或完成 IPO 等。具体的估值调整方 式也很多，如创业投资管理层或控股股东按一定价格或无偿出让部分股份给PE；PE获得股 息分配优先权、剩余财产分配优先权、超比例表决权等，并可要求回购PE股份、更换管理 层及现金补偿等。 以上对赌条款中对股东的分红权、表决权的分离或限制等，与国内现行公司法规直接冲 突，明显不具有可执行性；但对于股东之间股份比例调整或其他给付安排等，不违反现行法 规，而且对创业上市公司本身的资产负债表也不产生任何影响，则不存在执行上的障碍。如 对赌涉及国有企业或外商投资企业的股东之间的股权比例调整，在签署“对赌协议”前，有 关各方应事先履行必要的审批或备案程序。 四、A股市场已发生的股东之间对赌、调整股份比例的案例 1、股份分置改革中的非流通股股东追送股份 股份分置改革中多家上市公司的非流通股股东做出了向流通股股东追送股份的承诺。仅 全面股改后的38家第二批公司里首批公布股改方案的32家公司