_房屋登记办法_中在建工程抵押权登记的理解与适用_房屋登记办法_研讨之四.pdf

《房屋登记办法》论坛 《房屋登记办法》中在建工程抵押权 ———《房屋登记办法》研讨之四 程啸 清华大学法学院 一、在建工程抵押的概念与特征 相反，依据《物权法》第 171条规定：“债权人在借贷、 《物权法》第 180条第 1款规定，债务人或者第 买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的， 三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。所谓正 可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因 在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相 此，无论是预购商品房抵押，还是在建工程抵押，抵押 对应的概念。本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完 人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担 成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客 保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。其次， 体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会 在建工程既然属于《物权法》第 180条规定的正在建 经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以 造的建筑物，那么当事人不仅能够以在建工程设定一 正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。依 般抵押权，还可以设定最高额抵押权。因为《物权法》 据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的 第207条明确规定：“最高额抵押权除适用本节规定 情形有两种：其一，在建工程抵押；其二，预购商品房 外，适用本章第一节一般抵押权的规定。” 抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵 因此，我们认为，在建工程抵押是指为担保债务 押的情形，无非后者是预售的商品房，抵押人是购房 的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有， 人；而前者是既包括预售的商品房也包括非商品房的 将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上 建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。 在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到 建设部 《城市房地产抵押管理办法》（下称 《办 期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债 法》）对这两种抵押的概念都做出了明确的规定：预售 权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。由此可 商品房抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后， 见，在建工程抵押权最大的特征不在于抵押权人的特 由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品 殊性，也不在于抵押担保目的的特殊性，而是在于抵 房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为；在 押财产的特殊性。申言之，在建工程抵押权中的抵押 建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资 财产不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑 金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建 物，当然由于《物权法》第 182条第 l款明确规定： 工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银 “以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地 行作为偿还贷款履行担保的行为。 使用权一并抵押。”所以在建工程占用范围内的建设 我们认为，从《物权法》的规定来看，《办法》的上 用地使用权也一并作为抵押财产。也正是由于在建工 述界定是不完整的。首先，抵押是一种民事活动，《物 程抵押权中的抵押财产比较特殊，它是没有办理所有 权法》并未限制抵押权人的范围，但是《办法》将这两 权初始登记的正在建造的建筑物，不可能如同已经办 种抵押的权利人都限制在贷款银行显然是不妥当的。 理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，因此 2008.7期 总第331期 16 《房屋登记办法》论坛 房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书， 理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行 而只能发放在建工程抵押权登记证明。 政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的 二、在建工程抵押与建设用地使用权抵押、商品 审批手续。” 房预售等之间的关系 就在建工程抵押而言，可能涉及的一个问题