我国专利平行进口制度之选择默示许可严桂珍.pdf

·专 论· 政治与法律2009年第4期 我国专利平行进口制度之选择———默示许可 严桂珍 （同济大学法政学院，上海200092） 摘要：专利法对平行进口的规制，主要体现在权利穷尽原则（包括国内穷尽、国际穷尽）及 默示许可原则的适用。我国新修订的《专利法》第69 条似乎采取国际穷尽原则，但该法第11 条又未排除默示许可的适用。对我国而言，采取默示许可更为有利，应当对《专利法》第69 条 第一项作限制性的解释或者作直接修改。 关键词：平行进口；权利穷尽原则；国内穷尽原则；国际穷尽原则；默示许可原则 中图分类号：DF523. 2 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）04- 0083- 08 所谓平行进口，是指未经进口国知识产权权利人授权，进口由权利人或者经权利人同意 投放市场的产品的行为或者现象。平行进口虽然是国际贸易问题，但其进口的是知识产权产 品或服务，因而受知识产权法直接的规制。现行各国及各地区对于平行进口有三种态度：一是 允许；二是不允许；三是有条件的限制。事实上，各国的态度与它们知识产权法所适用的有关 法律原则直接相关。具体而言，知识产权法对平行进口的规制体现为有关法律原则的适用，主 要是权利穷尽原则及默示许可原则，它们构成了知识产权法规制平行进口的主要依据。 TRIPS协议及多哈宣言将是否允许专利平行进口的问题授予成员方各自解决，也就是由 各国根据自己的国情进行利益平衡，从而选择最佳的、最适合于本国的制度。对我国而言，最 佳的制度是既顺应国际社会的发展趋势，又适合我国作为发展中国家的国情。我国原《专利 法》一直未建立专利产品平行进口的制度，但原《专利法》第11条和第63条被认为间接涉及 平行进口。2009年修订后的《专利法》对平行进口问题作了直接规定，主要体现在该法第69条 第一项。由于修订后的《专利法》同时取消了许可实施专利必须采用书面形式的规定，从而使 该法第11条又可以作为默示许可的依据，但是该法第69条第一款国际穷尽原则的存在，逻 辑上使默示许可原则的适用被排除。而国际穷尽原则对我国而言并非最佳。我国国情决定了 我国在专利领域必须既允许平行进口，又不能完全放开平行进口，因而采取默示许可最为适 合。为此，应当对《专利法》第69条第一项的适用加以限制或者对其作出直接的修改，使法官 有可能依据第11条采用默示许可制度。 一、知识产权法规制平行进口的依据 知识产权法对平行进口的规制体现为有关法律原则的适用，从各国及国际社会在平行进 口方面的立法与条约实践看，主要是权利穷尽原则及默示许可原则，它们构成了知识产权法 规制平行进口的主要依据。 作者简介：严桂珍，同济大学法政学院副教授，法学博士。 83 （一）权利穷尽原则及其在平行进口领域的运用 权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，它在传统知识产权的专利、版权和商标 三大领域得到广泛认可。一般认为，权利穷尽，也称权利一次用尽原则，与首次销售原则同义， 是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在投放到市场后，权利人即丧失 了在一定地域范围内对它进一步的控制权，因为权利人的权利已经用尽或穷竭了。凡是合法 地取得该知识产权产品的人，均可以对该知识产权产品自由处分，即可以自由地使用、转卖、 处置该知识产权产品。 知识产权的权利穷尽是指特定权项的穷尽，穷尽的不是著作权、专利权或商标权本身，而 是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利，是为法律所明确规定 的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。这一原则的出现，主要是为了解决知识产 权产品所有人的所有权与知识产权人的权利之间的冲突。 权利穷尽原则虽然广泛适用于知识产权的这三大领域，但因对象的不同，其适用也存在 一定的差异。在专利权领域，权利穷尽是指专利权人对首次投放市场的专利产品的使用权和 销售权的穷尽。 平行进口是发生在国际贸易中的现象。权利用尽原则很少在国际贸易中被各国一致适 用。争议的关键是，如果知识产权产品是由权利人自己或者经其同意投放国外市场，国内知识 产权法在什么程