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垄断协议中协同行为的证明问题研究 陈云良陈婷 (中南大学法学院，湖南长沙410083) 摘要：垄断协议中的明示协议行为很容易被发现、被证明，而默示的协同行为的证明 问题却是反垄断法执法的难题。综合各国反垄断法执法经验，反垄断行政执法和司法过程 中证明协同行为的证据分为直接证据、间接证据和环境证据。环境证据是反垄断法特有的 一种证明方法，由于很难用传统的方法直接证明协同行为，需要采取法律推定制度和举证 责任倒置制度对其进行证明。 关键词：垄断协议；协同行为；证明 中图分类号：DF414文献标识码：A 经营者达成垄断协议是市场竞争中最常见、危害最大的垄断行为，其为我国《反垄断法》明 确禁止。经营者达成垄断协议的方式有多种，主要分为明示的协议和默示的协同行为。一般来 说，明确的协议行为不需要证明。随着法律的健全，明示的垄断协议行为目前已不多见，经营者 为了规避法律往往不签订协议，通过默契配合就可以达成一致行动式的垄断市场行为。因此，这 种协同行为的证明问题在反垄断执法和司法实践中显得极为重要。国外对协同行为的规制实践 也表明，怎样去评判和证明经营者之间相同或相似行为的背后是否存在一个隐蔽的协议或共 谋，是反垄断主管机关和法院所面临的一个难题。 一、协同行为的界定 (一)协同行为的概念 7 各国反垄断法都将协议、决议以外的联合限制竞争行为统称为协同行为。在欧盟，协同行为 被称为协调一致的行动，它是垄断协议中最为宽泛和最为模糊的一种形式，其意图是涵盖行为 人缺乏明示协议的所有类型的一致行动，起到了一个兜底的作用。但对何为一致性行动一时难 以界定。在1972年染料案(这是欧洲法院审理的第—起协同行为案)中，欧洲法院将协同行为界 定为“企业之间协调一致的一种方式，即其虽未达到严格意义上的契约之程度，但有意使之成为 企业间实际的合作关系，以避免竞争可能带来的风险”。1在接下来的1975年欧洲糖业卡特尔案 中，对这一概念进行了更为详尽的界定，即协同行为是手酽行为人之间协调一致的方式，尚未达 到名副其实的协议的程度，因替代竞争的风险而相互之间心领神会地进行实际合作，这种合作 产生了与有关产品的性质、企业的数量以及市场的规模和性质的常规市场条件不相适应的竞争 条件。此类实际合作达到了协同行为的程度，特别是，如果其能够使有关当事人巩固已确立的地 位，损害产品在共同市场中的自由流动以及消费者选择供应商的自由，就更是如此琨。在美国，协 同行为被称为默示共谋，《：i射尔曼}i勖第1条禁止限制贸易的任何合同、联合或者共谋。与上述欧 作者简介：陈云良，中南大学法学院教授、博士研究生导师；陈婷，中南大学法学院经济法学硕士研究生． 79 万方数据 共体法相同，即使缺少可以认定的明示协议，谢尔曼法第一条仍然适用于协同行为。 我国《反垄断渤借鉴了欧盟和美国的立法方式，在第13条中规定：“本法所称垄断协议，是 指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”由此可见，协议、决定和协同行为是三种并 列的垄断协议形式。而且，在实践中，协同行为已经被外国法院确认为是共谋或限制竞争的～种 重要形式，是各国竞争法所禁止的卡特尔的一种特殊表现形式。具体而言，协同行为是指两个或 两个以上处于竞争关系之中的经营者为谋取最大利润，以限制竞争为目的而暗中达成合意所采 取的相同经营行为。 (二)协同行为的特征 按照欧共体、美国及德国的反垄断司法实践，协同行为有一些基本特征。 第一，协同行为中经营者的行为具有相同性或相似性。这是协同行为的首要特征，只有经营 者之间的外在市场行为表现出相同性或相似性，如在同一时间，制定或提高同样的价格等，才会 引起反垄断主管机构和人们的警觉和怀疑，然后才会去寻找经营者之间存在的直接或间接联 系。 第二，经营者具有参加联合行为的合意。这是协同行为要求具备的主观要素。这种心理要素 必须明确地表现出来，当事人或为事前接触，或为情报之交换，或其他一切可以证明企业同一的 行为系源于事前共同之合意的事物。3这里的合意强调限制竞争盼‘目的一致”，只要行为人就实