婚姻关系模型理论和离婚法律制度之间的关联性研究.pdf

婚姻关系模型理论与离婚法律 制度之间的关联性研究 夏吟兰 　邓 　丽 中国政法大学教授 博士生导师 　中国政法大学法学博士 婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础 。如果说离婚制度研究是一种 “具体 而微 ”的学术进路 ,那么婚姻关系理论则反映着整体的、宏观的、基础的婚姻定位 、婚姻意 识和婚姻观念 ,它融合了学者对婚姻文化的观察和思考 ,从 “认识婚姻和塑造婚姻 ”的角 度彰显着和实践着婚姻法的根本使命 。对婚姻关系有着怎样的认识和定位 ,从根本上决 定着离婚制度的指导思想和离婚案件的处理方式 ,这是另一种意义上的 “塑造婚姻 ”。婚 姻关系理论对个人自由与社会正义的考量 ,鲜明而深刻地体现在离婚制度中。 一 、不同婚姻关系模型的理论争锋 　　关于婚姻关系理论 ,丰富多彩的学说和主张早已载入教科书并得到广泛宣扬 :契约 〔1 〕 说 、婚姻伦理说 、信托关系说 、制度说 、身份关系说 。 近来对这个问题又有了新的思考 和争论 :不仅有学者重温婚姻关系契约论 、提出婚姻关系盟约论 ,更有人以经济分析的方 法提出婚姻关系公司论 、婚姻关系合伙论 、婚姻关系特许论 ,这些相互争鸣的声音想要表 达些什么 ? 是否具有足够的说服力 ? 这是饶有趣味并且值得探究的。 笔者尝试着根据视野之内的法律制度和理论学说归纳出如下婚姻关系模型 ,对它们 一一品评之后 ,发现此理论与彼理论之间的根本分歧在于对个人 自由与社会正义之间的 关系处理不同 ,恰似两种化学元素以不同的比例搭配成不同的物质 。 其一 ,历史上的统一体模型 。在漫漫人类史上 ,婚姻曾长期被视为统一体 ,夫的人格 当然地吸收妻的人格 。古罗马法 、教会法和古代中国法对婚姻关系的调整都体现出这一 〔1 〕 契约说由康德首倡 ,后发展为西方国家法学界占统治地位的学说 ;婚姻伦理说由黑格尔最先提出,该学说认为 , 婚姻是 “精神的统一 ”, “实质是伦理关系 ”;信托关系说由当代一些英美法学家提出,他们认为婚姻是国家与个 人之间的信托关系 , 国家自己作为委托人 ,将配偶置于受托人的地位 ,给予他们在处理家庭问题上的一系列权 利 , 同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利 ;制度说由法国学者卢斐补始创 ,该学说认为婚姻 当事人仅有制度上的权能 ,故婚姻当事人结婚后 ,制度上的效力立即发生 ,而与婚姻当事人的意思无任何关系 ; 身份关系说认为 ,婚姻法律关系本质上是一种身份关系 ,婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的 权利义务的。以上各种学说的概括归纳 ,参见巫昌祯主编 : 《婚姻家庭法新论 》, 中国政法大学出版社 2002 年 7 月第 1版 ,第 29 - 32 页 。 ·30 · 婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究 　　夏吟兰 　邓 　丽 特点 ,只是具体表现不同。 在古罗马法中 ,婚姻分为 “有夫权婚姻 ”和 “无夫权婚姻 ”两种 。在 “有夫权婚姻 ”中 , 如妻在未嫁前为他权人 ,则摆脱生父的家长权而处于夫权或夫的家长权下 ,其所携嫁奁归 丈夫或丈夫的家长所有 ;如未嫁前为自权人 ,则摆脱监护权而处于夫权或夫的家长权下 , 妻受人格小变更 , 由自权人变为他权人 ,脱离原家族加入丈夫的家族 ,其原有财产也归丈 夫或丈夫的家长所有 。妻在家庭中处于丈夫的女儿的地位 ,夫对妻有惩戒权 。到共和国 末年帝政时期 ,先前在市民法上视同姘合的 “无夫权婚姻 ”渐渐得到承认 ,妻子的地位和 〔2 〕 财产权稍稍有所提高 。 在教会法中 ,婚姻的统一性几乎是绝对的 ,夫妻不可离异 ,且夫 妻之间是不平等的 , “丈夫受托对他的妻子行使权力 ,这是教会的法律 ,也是国家的法律 , 〔3 〕 ……顺从是妻子的职责 。” 在古代中国法中 ,婚姻中的男性权威尤其突出 ,封建伦理明 确提出 “夫为妻纲 ”,夫休妻有 “七出 ”之由,而妻只能以 “三不去 ”为抗辩 。 虽然表现不同 ,这些统一体的模型都表现出严格限制离婚自由、极力维护家庭完整和