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刑法谦抑理念下的 “强制拆迁”入罪刍议 　　摘要：城市拆迁近来事件不断，逐渐成为一个新的易产生剧烈社会冲突的领域。部分专家学者建议将“强制拆迁”入刑，设置 “强制拆迁罪”以实现拆迁“以人为本”保护拆迁双方的利益。笔者认为，“强制拆迁”入罪存在很多障碍，从刑事法学的角度，其有悖于刑法谦抑性，笔者试简论之。 　　关键词：强制拆迁；刑法谦抑性；入罪 　　中图分类号：D924文献标识码：Ａ文章编号：1005-5312（2011）03-0272-01 　　 　　一、刑法谦抑性特征 　　刑法经历古典16世纪末到十八世纪末的启蒙主义运动后，又经历了古典学派、新古典学派理论的发展，特地别是在二次世界大战后，以安塞尔、格拉玛蒂拉为首新社会防卫理论的创建，不仅打破了“刑法万能”的思想，不再以仅仅通过刑法之手段应对复杂的反社会行为，刑法有限性、刑法谦抑性、刑法最后性的理念逐渐得到确立。 　　刑法谦抑性的概念和特征，专家学者提出自己的观点，比较有代表性的有：（1）日本学者平野龙一则认为，“即使犯罪侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其它社会统制手段不充分，或者其它会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”（2）张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑罚应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其它法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”（3）陈兴良教授认为，“刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出―――少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益―――有效预防和控制犯罪。” 　　 平野龙一是最早提出刑法谦抑精神内涵的日本学者，尽管其并未对谦抑性提出具体的界定，但是其中含有刑法存在谦抑的三个层面的意思：（1）补充性。即有关社会和市民安全或利益冲突的事件，只有当习惯以及其他的制度手段无法发挥有效的作用时，刑法才参与进来；（2）不完整性。即刑法并非作用于社会的每一个角落；（3）宽容性，也称为容忍性、自由尊重性。即使其他途径无法有效的解决社会冲突，刑法也不参与。张明楷教授主要侧重于：（1）非犯罪化。即其他的手段足以治理，不得首科以刑罚手段；（2）轻刑化。既可以较轻的处罚手段的，不得以较重的处分、制裁方法。 　　陈兴良提出的刑法谦抑性的价值内涵包括：（1）紧缩性。即刑法在整个个法律体系参与度降低；(2)补充性。即其他的社会手段不足以解决或者解决过于武断时使用；（3）经济性。即用最小的刑法资源的投入，获得最大的效益。 　　综合以上的观点，笔者这不难发现，虽然中外学者对于刑法谦抑性的认识存在分歧，但是主要可以划归为以下两方面的内容：（1）刑法适用的广泛性。即刑法的适用应当收缩、抑制和内敛。可以认为只要通过道德以及其他的法律手段可以解决和应对违法行为，足以来保护合法的权益，就不要动用刑法；如果其他部门法、其他的民事、行政的手段可以调整的，刑法规范将作为最后的防线：（2）刑法适用的人道性。即刑法的处罚应尽量宽和、轻缓和人道。刑法谦抑性话语的历史语境决定了其蕴含深深的价值诉求，昭示着自启蒙运动以来的民主、自由和人权的崇高理性，弘扬个人主义对国家本位的警惕。 　　笔者认为，考量某种行为是否应该刑，应该做到以下方面：（1）必要性。即当其他的法律和制裁手段都不足以制止这种行为、保护合法权益不被侵犯时，才有刑罚化的必要;（2）效益性。即刑法是否能够对此类违法行为起到足够的预防和抑止效果。即使某一行为有害，但动用刑法不足以有效抑制，采取其他方法有效的话，则不足以使用刑法，“刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 　　 二、笔者的见解与理由 　　笔者认为，强制拆迁入罪有悖于刑法谦抑性的特征，主要的理由和依据如下: 　　（一）强制拆迁“入刑”之非必要性 　　当我们被一幕幕拆迁所造成的血案震惊时，考虑其背后存在拆迁人、拆迁公司单位、拆迁改造县政府等各种利益的交割，有开发商意图私利，有处于弱势群体被拆迁人遭受无辜的伤害，但是当分析个中原因，一般的拆迁行为分为几点：（1）拆迁方存在拆迁手续；（2）协议或裁所定的拆迁期限届满；（3）被拆迁人无正当理由拒不拆迁。 　　（二）规制的可选择性 　　土地使用通过《土地法》等一系列的经济法规进行规制，而拆迁他、如果牵涉具体行政行为，那么行政法规《行政复议法》、《行政诉讼法》等行政法规规制，就，对于一般的侵害土地、宅基地、建设用地使用权，建筑物、构筑物使用权以及其他此类似用益物权《民法》、《物权法》、《合同法》可以规制。所以对于有法规完全可以规避的，再次入刑，仅仅期待有