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浅析我国《反不正当竞争法》的一般条款 　　摘要:本文通过对我国《反不正当竞争法》的立法模式的简要概述包括反不正当竞争法一般条款概述,来明确我国现行的立法现状以及新型不正当竞争行为发展现状。 　　关键词:一般条款;概念;特征 　　中图分类号:D911.04 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)20-0193-01 　　 　　我国《反不正当竞争法》第2条:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”是否为一般条款,学术界的认识还是有分歧的。 　　一般条款的出现,从其他国家和地区的反不正当竞争立法情况来看,对于一般条款的态度大体上也有下列情况:第一种情况,对一般条款作出了明确的规定,由法院根据具体的个案,认定法律条文中规定的以外的不正当竞争行为,这是比较普遍的立法模式;第二种情况,对一般条款做了相关规定,把对不正当竞争行为的认定,放在了行政执法机关,这样由机关进行一般性的立法规定;第三种情况,不承认一般条款的立法例。 　　一、一般条款的概念及其特征 　　“所谓一般条款是指,法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的抽、象的,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时,可依据一般条款进行价值判断,而一般条款借此具体化。通常认为,法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞。” 　　 反不正当竞争法的一般条款具有下列特点:(1)规定了认定不正当竞争行为的抽象条件,即给出认定或者识别不正当竞争行为的最一般的条件,而没有、也不能描述不正当竞争行为的具体特征;(2)是法院或者行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的条款;(3)是一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。” 　　二、一般条款的作用 　　第一,提供行为人参与竞争的基本标准和价值判断。一般条款要求的公平、诚信、道德是指导当事人参与竞争的基本准则,这一准则既不是来自外部权威的人为设计和授予,也非法官和执法人员的一时冲动和个人情感,而是特定的行为人身处特定时间、空间和领域的文化和价值因素所综合决定的。 　　第二,衡平权利冲突,达致利益平衡一切法律关系都应依据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整才能达致具体的社会公正。市场中的竞争者、消费者和社会公众是多元化的利益主体,其多元化的利益都具有法律保护的必要性,在很大程度上和范围中,并不存在一个简单化的、非此即彼的利益取舍,利益的协调不存在机械而僵化的“铁律”,而必须从衡平的角度进行有效的配置。 　　第三,作为法律渊源填补法律漏洞。在过去法定主义的教条中,判决的做出通常是以确定的法律规则为大前提,以具体的事实为小前提,采取三段论的法律推理过程,结论的正当性取决于作为推理前提规则的确切性。 　　三、一般条款的局限性 　　(一)从法理角度讲,一般条款可能损害法律的确定性、可预见性和安全性。法律是关于人们未来行为方式的事先的规范和安排。马克思说过,“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能;法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人们的一定行为模式固定化了,人们在行为之前即可预料法律对自己将要做出行为的评价,从而根据法律规定调整设计自己的行为;人们在行为之前,根据明确的法律规范就知道什么是合法的,什么是违法的,由此获得对法律的信任和安全感。 　　(二)法官适用一般条款断案,存在滥用自由裁量权的可能。关于法律和权力的辨证关系,美国学者埃尔曼指出,“法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标就必须以权力为支持,但是不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求,这种反复无常使得法律无法衡量不同人行为的法律后果。”由于一般条款适用标准的模糊性,不同的法官对什么是“诚实信用”“善良风俗”“公认的商业道德”等作出不同的解释,在司法实践中,法官在认定何种行为构成不正当竞争行为时有很大的自由裁量权。这正如美国学者所说,“还有什么能比‘不正当’竞争方法更为不明确呢?这就要由联邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了。”由此也可能导致不同法官适用反不正当竞争法一般条款断案对同类案件作出不同的判决,而且任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性,都存在被滥用的可能,这表明法律中规定一般条款有利有