以科学发展观思考商法民法的关系徐学鹿.docVIP

论民商法关系 我们讨论商法、民法的关系，目的在于探讨如何正确处理商法、民法之间的关系，其实质是在商法领域如何树立科学发展观，在民法领域如何树立科学发展观的问题。为此，我想谈以下几点认识。 1．商法、民法的关系问题，似乎只存在于大陆法系某些国家[1]，其他法系，特别是英美法系，由于不存在民法的概念，显然也不存在商法、民法的关系问题。 2舐椒ㄏ瞪谭ㄓ朊穹ǖ墓叵担械揭坏悖褪巧谭ㄊ敲穹ǖ奶乇鸱ā１硐衷谌龇矫妫旱谝唬欠ǖ涞拿魅饭娑ǎ纭斗ü穹ǖ洹返谒奶酢⒌谖逄醯墓娑ǎ度毡旧谭ǖ洹返谝惶醯墓娑ǎ骸氨痉ㄎ薰娑ǖ摹视妹穹ā保砻髅穹ㄊ且话惴ǎ谭ㄊ翘乇鸱ā５诙茄д叩墓鄣悖绶ü囊恍┭д呷衔谭ㄊ枪赜谝欢ㄉ绦形奶乇鸱ǎ坏鹿囊恍┭д呷衔谭ㄊ鞘视糜谏倘说奶乇鹚椒ǎ蝗毡镜囊恍┭д呷衔谭ㄊ枪赜谏淌碌奶乇鸱ā５谌巧谭ü娣兜男灾剩蝗衔敲穹ǖ奶厥狻⒉钩洹⑻娲虮涓娣丁Ｕ庵止叵档母丛谟冢穹ㄊ嵌约虻ド唐匪姓咭磺斜局史晒叵邓鞯墓娑?scriptWriteZhu(2);。 3．科学发展观其要义，一是要符合客观规律；二是符合目的“仅合规律不合目的，或仅合目的不合规律，都必然导致社会的停滞甚至倒退。”[3]规律即追求真理的过程；目的就是以人为本，即实现价值的过程。通俗而明确的表述，科学发展观是“以人为本，全面协调可持续的”发展观[4]。 4. 目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述准确地揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，同时也反映了民法“无可奈何花落去”的现实处境，不得已地采取“傍大款”的方式维持其生存。但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。面对科学发展观，对商法和民法 来说，都面临一场真正的、深刻的法律革命，而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”这种反对法律革命的论断，本质在于阻挡这场深刻的法律变革，开历史的倒车。 5．面对科学发展观掀起的这场法律革命，涉及商法与民法的各个方面。首先，从法律渊源看，只有法律、法规和具有法的意义的习惯，才被认为是法律的渊源，并且依次法律的效力递降，并且法律被分为基本法律和法律。在我国《民法通则》是基本法律，是由全国人民代表大会通过的，各种商法法律是全国人大常委会通过的，效力低于基本法律。这里的问题是：第一，宪法在一国法律体系中的地位；第二，宪法之下一位阶的法律部门与宪法的关系；第三，部门法与部门法之间的关系，在部门法之间能否由一个部门法统帅另一个部门法；第四，惯例的地位。 6．市场经济适应价值规律，以分散主体决策，实现资源优化配置。商法作为市场交易的行为规则，要体现这种要求，从其产生直到今天，惯例就具有特别突出的地位。因为，商法是由商人们自己创造的，是用以调整他们彼此之间的市场交易关系的习惯和惯例的总称，是市场交易实践的产物。今天，各地商法的总趋势是向协调、一致和统一的方向发展，其“公平”、“灵活”、“便捷”的特性，深人人心，影响到世界上越来越多的国家，如法国、丹麦、前南斯拉夫、瑞士等，比如《日本商法典》第一条明确规定：“本法无规定的，适用商业习惯法。”美国《统一商法典》不仅承认商业习惯，而且对于商人们之间普遍适用的“交易作法”和“贸易惯例”给予法律的确认，并且在市场交易关系中，首先适用包括惯例的商自治法，这就区别于《日本商法典》以及我国《民法通则》的规定：“本法无规定的”“适用国际惯例”。这方面法国有明确规定：“任何情况下”“都应考虑贸易惯例”；并且在美国存在着惯例、协议优位原则。值得指出的是为了“切实解决好关系经济体制改革全局的重大问题”，“坚决破除一切妨碍发展的观念和体制机制弊端”，我国明确提出要“加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例，积极参与有关国际事务和国际规则的蹉商和制定”[5]。而市场交易惯例可以有效地导向商人(企业)的市场交易行为符合客观规律，形成一种适应经济全球化的新的市场交易法律秩序。 现代商法在适用上有一个前提，即假定一切市场交易都是在商人与商人之间进行的，因为“商人”指经营某种货物的人，或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇佣其职业表明具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人”。而“商人之间任何其双方当事人均可被视为具有商人的知识或技能的”人之间的交易[6]。一是把消费者排除在商人之外，因为消费者购买的“消费品”是“主要供个人或家庭使用或为此种使用而购买的货物”[7]不是为了市场交易，消费者是不具有对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知