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案例十三：无力履行的情况下签订合同如何定性 [案情] １９９８年　汪某得知某区政府准备旧城改造，即借款１００万元，注册成立某公司 后，通过挂靠某安居公司取得开发资质，开发该区沿街商住楼四幢，并靠预售房款及部分待 建房屋的抵押贷款维持房屋开发。后因资金缺乏，合同到期无法交付房屋。汪某为应付债权 人，将已预售的两处房屋重复销售给两名材料商，以抵冲公司所欠的３２万元。接着，汪又 将三名购房户要求退出的房屋，低价预售给他人，得款３８．７万元，并将其中的部分款项 挪作他用，而不退还前者（前三名购房户的预售房款为２８．５万元）。至２００１年９月 案发时，该公司仍未将房屋建成交付，因建房外欠债务达４００余万元。 [评析] 分歧意见：对前两起重复售房以房抵债的行为，构成合同诈骗罪，办案人员没有异议； 对于后三起行为是否构成犯罪有不同意见。 第一种意见认为：汪某在前者提出退房的情况下，将房屋出售给第三人，根据合同法的 规定，双方已在意思表示一致的前提下，解除了原合同。汪某将这些房屋另售他人时，没有 虚构标的，欺骗后者，不存在利用经济合同诈骗后者的行为；在收到后者的购房款后，汪某 没有履行合同义务，返还前者的预付房款，系临时占用对方资金，应属经济纠纷。 第二种意见认为：汪某在资金困难，已无力继续履约的情况下，隐瞒事实真相，继续预 售房屋，收取预付房款。其主观上具有非法占有对方预付款的目的，属于合同诈骗罪中，利 用经济合同，采取其他方法骗取他人财物的情形，构成合同诈骗罪。 第三种意见认为：汪某将房屋再次出售，表明其已与前者达成了解除合同的协议，解除 合同后，将房屋再次出售时，对后者没有欺诈，不成立合同诈骗。但汪某在非法占有故意的 支配下，拒不退还其合法保管的前者的预付房款，构成侵占罪。 笔者同意第二种意见，理由如下： 一、合同纠纷与合同诈骗的本质区别在于，造成不能履行合同义务的原因是客观方面还 是主观方面。前者的行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履 行合同义务。后者的行为人主观上以非法占有为目的，根本无履行的诚意。本案中，汪某在 无力履行的前提下，继续签订合同，并挪用建房资金，其主观上无意履行合同，不符合经济 纠纷的特征。 二、虽然侵占罪与合同诈骗罪，在主观上都具有非法占有的目的，但二者的犯罪对象不 同。前者的犯罪对象是通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，其 财物的所有权没有转移；后者的犯罪对象是行为人通过签订合同的方式，获得的对方当事人 的财物，财物的所有权已经转移。汪某通过签订合同获得的对方当事人的房屋预付款，不是 其代为保管的他人财物，因此不构成侵占罪。 三、汪某在开发房屋之初，无实际投入，建设资金不足，对能否履约心存侥幸。后因其 挪用资金，直接导致无法按期履行合同，又无力偿还因建房产生的债务，此时汪某产生了骗 取他人预付款的故意，并趁购房者提出退房之机，隐瞒其已无实际履行能力的事实，继续与 他人签订售房合同，骗取预付房款。其后，汪某不但不采取措施，积极履约，反而再次将部 分房款挪作他用，使对方的损失无法得到弥补，足见其主观上并无履约的诚意。 汪某在非法占有故意的支配下，利用经济合同，骗取他人财物，其行为已具备了合同诈 骗罪的构成要件，前购房合同的解除，不能改变汪某行为的性质。因此，笔者认为，后三起 行为与前两起一样构成合同诈骗罪。 案例来源：检察日报 /n1/jcrb206/ca121527.htm