私权一般理论与民法典总则的体系构造论文.docVIP

　　私权一般理论与民法典总则的体系构造论文 德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示 关键词: 私权/私权一般理论/潘得克吞法学/民法典总则/体系 内容提要: 近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值，我国未来民法典应该设立总则，总则的体系构造应当以私权（民事权利）的一般原理体系作为逻辑基础。《民法草案》总则的体系存在缺陷，应当予以完善。 体系之争是民法法典化进程中无法回避的一道障碍。是否应该设立总则以及如何安排总则的结构是我国民法典体系设计的争点之一。本文利用近代德国民法学的原始资料，对德国民法典总则的学理基础进行考古式的解读，并以此为参照对我国民法典设立总则的必要性以及总则的体系构造进行初步探索。 一、私权一般理论与德国民法典总则的诞生 （一）近代德国民法学中的私权一般理论 古罗马法中只有具体的权利，而且侧重于从诉权的角度而不是从实体权利的角度解决问题.freelathesis）是一门关于事物的尺度与秩序的普遍科学，它与数学密切相关。18笛卡尔处于这个时代的开端，他认为所有的认识都是通过对两个或更多的物加以比较而获得的，存在两种比较形式：尺度的比较和秩序的比较，尺度使我们能依据同一性和差异性的可计算的形式去分析相似物，借此把整体分成部分（分析、划分），秩序的比较则确立了最简单的因素，并依据不断增长的差异性进到更为复杂的事物，从而确立起一个事物的序列。19在笛卡尔眼中，似乎一切事物都可以量化并依数学的方法进行度量和计算。 德国思想家莱布尼茨在这方面的设想更为明确和直接，他主张确立一门有关定性秩序的数学，福柯把这一设想视为古典时代思想的引力中心。20莱布尼茨所谓的“有关定性秩序的数学”就是数理逻辑，他称之为“万能算学”，他说：“有了这种东西，我们对形而上学和道德问题就能够几乎象在几何学和数学分析中一样进行推论。”21莱布尼茨本人在1664年、1667年、1668年先后撰写了《论法学百科》、《法学研究和讲授的新方法》、《自然法要义（原理）》、《当代民法要义（或原理）》等法学专著。将其逻辑万能主义的设想贯彻其中。22 1672年，莱布尼茨曾设想以具有可计算性的逻辑结构来重组优士丁尼的民法大全。23沃尔夫将莱布尼茨的逻辑万能主义发挥到极点，他把逻辑学看作知识的一切分支的总导引，试图按逻辑图式把一切知识全都系统化。24在法学方面，沃尔夫在《以科学方法研究的自然法》和《自然法与万民法原理》这两本书中力图以几何学方法构建法学体系。 作为德国启蒙思想家，莱布尼茨与沃尔夫倡导的形式逻辑体系构造方法对德国的法学产生了深远的影响。归纳、演绎、分类、比较，这些形式逻辑方法成为18、19世纪德国民法学者，尤其是潘得克吞民法学者通用的研究工具。 达贝罗在《现代民法体系》中把形式逻辑的“科学”方法发挥得淋漓尽致。尤其在总论部分，对于人、物、法律事实、法律行为等民法基本概念，一律按从抽象到具体、层层划分的逻辑图式予以论述。比如，对于物，达贝罗在总论第一章第二节“物的通则”中首先给物下一个定义，25然后指出可以依据两种标准对物进行分类：物理性质标准与法律性质标准。依据第一种标准，可以把物分为单一物与集合物，单一物又可依两种标准进行分类：依自身性质标准以及依其与其他物之间的关系标准。依据第一种标准，可以把单一物划分为有体物与无体物。有体物又可以分为无生命物与有生命物。无生命物又可以分为动产与不动产。26对于法律事实，达贝罗也是先下一个定义，然后将其分为事件与行为，事件又分为基于自然原因而发生的事件（自然事件）与基于第三人的行为而发生的事件，这两种事件又可进一步分类。27对于行为的分类更为细致，从中引出法律行为的概念并对其予以细分。 达贝罗在此使用的分类方法属于逻辑学上的二分法：把抽象概念划分为两个较具体的概念，二者是“非此即彼”的矛盾关系。这种分类方法可以确保划分的精确性与圆满性。以此种方法构建的体系被拉伦茨称为抽象概念式的体系。28正是以这种逻辑方法为基础，达贝罗以及后来的海泽、蒂堡、普赫塔、温德夏等潘得克吞法学家逐步构建起一个抽象的私权一般理论体系，并进而催生了德国民法典总则。可以说，形式逻辑的体系构造法既是私权一般理论的方法论基础，也是民法典总则的方法论基础。 这种方法论基础是科学时代的产物，在18、19世纪是法学方法的主流模式。虽然19世纪中期的基希曼与19世纪末期的耶林曾经从不同的角度对此种方法提出质疑，29但并未动摇此种方法的主导地位。到20世纪，潘得克吞法学的形式逻辑体系方法开始饱受非难，其中比较有代表性的批评来自埃尔利希的自由法学、黑克的利益法学以及迄今已获得普遍认可的评价法学。30 “潘得克吞法学”在很多学者眼中开始变成一个带有贬