私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响论文.docVIP

　　私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响论文 【内容摘要】20世纪末，作为私法纠纷解决机制的ADR在西方行政法上广泛适用，逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。ADR的理论原型是法社会学理论中的“调解型第三者纠纷解决模式”，它是西方后工业化社会的背景下，为了回应法院系统在解纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案。作为以平等、意思自治为前提的私法纠纷解决机制，其在行政法上适用之妥当性在于——其与正式司法救济程序的补充关系、行政裁量权的广泛存在等。ADR 不仅适用于个案行政争议，而且也适用于行政规则、公共政策、管制标准的制定过程中，它具备多样化的“技术装置”。ADR实践的发展使得西方现代行政法产生了向“回应型法”发展的趋势.freelinistrative Dispute Resolution Act）和《协商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），这两部法律的目的旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。5其他西方国家如澳大利亚、英国等也在行政程序领域推行ADR。6ADR逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。 然而，按照西方法社会学主流的纠纷解决理论，ADR被认为是主要适用于私法领域的纠纷解决机制，纠纷双方当事者地位的平等性及其对自身权利的具有处分能力是ADR机制发挥作用的必要条件。因此，将ADR适用于行政法领域、用以解决公法纠纷，仍然是一个富有争议的话题。本文的旨趣在于，梳理、介绍ADR在法社会学意义上的理论原型、西方国家将ADR适用于行政法领域的妥当性，以及ADR在西方国家行政法上的适用范围和技术装置，进而关注ADR对西方现代行政法产生的影响。 一、调解型第三者纠纷解决模式：ADR之理论原型 在法社会学的意义上，所谓纠纷是指伴随着特定秩序违反或与特定秩序相关联的主体之间的利益冲突；纠纷与秩序是一对相辅相成的概念，与一般意义上和谐、均衡的静态秩序观不同，法社会学意义上的秩序是一个动态的过程：由于纠纷的发生和解决，秩序的和谐与均衡历经着不断地被打破、生成的循环过程；纠纷并不仅仅是指明显或公开的冲突，纠纷也可能表现为某种潜在的状态。在纠纷发生的不同阶段解决纠纷，可将纠纷解决的模式分单方解决机制、双方解决机制和第三者纠纷解决机制（三方解决机制）。7 第三者对纠纷的介入可能因当事人的要求，也可能出于第三者的主动。这意味着纠纷对周围或社会的影响达到了相当程度，从而导致纠纷被置于更为广阔的公共空间之中。第三者是指区别于纠纷当事人却又介入了该纠纷过程，并能够从中立的立场给纠纷带来解决或终结的主体。根据纠纷是通过合意解决还是裁决解决这一标准，第三者对纠纷的处理又可分为“调解”（mediation）和“审判”（adjudication）两大类型。 作为“调解者”（mediator）的第三者在介入纠纷或使纠纷终结时都必须得到双方当事者的同意，因而，这种方式又被称为“根据合意的纠纷解决”。8调解型第三者在处理纠纷过程中发挥的作用一般来说可分为三个层次：一是调整双方对情况认识的差异，为合意的形成创造条件；二是对各方当事人的主张作出判断并提示解决方案；三是动员或利用自己掌握的资源给当事人施加压力或影响促使当事者接受解决9。在审判型的第三者纠纷处理机制中，作为判定者（adjudicator）的第三者经一方当事者的请求就可以强制性地介入并能够以裁决强行地终结纠纷，其在纠纷处理过程中具有特殊地位置和功能。按照日本学者棚濑孝雄的观点，源于西方法律传统的现代司法审判制度就是这种纠纷解决机制规范性程度的最高的形态，它实际上是一种解决纠纷的 “法的决定过程”。10 上述两种第三者介入的纠纷解决方式被认为是现代文明社会最具稳定性和正当性的解纷机制。审判型纠纷解决的正当化机制集中体现在当事人主义的程序结构之中；而调解型纠纷解决机制的正当性在于当事人的意思自治和自我决定权。自立宪以来，随着司法独立制度的发展与成熟，以法院司法权为核心的审判型纠纷解决机制一直是西方社会维系整个政治和社会秩序的基本支点，发挥着秩序正统性的再生产功能。调解型纠纷解决机制的兴起是在西方后工业化社会的背景下，为了回应法院系统在解纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案，因而被称为“替代性纠纷解决”(ADR)机制。一般认为，司法诉讼程序具有高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷，而ADR则可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心装置在于调解（mediation），调解是指在第三方的推动和促进下，在保证当事人最大程度参与的基础上形成一致意见的灵活、高效率和低成本的纠纷解决过程。对ADR的研究和认识，往往是在与司