私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心论文.docVIP

　　私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心论文 问题的提出 大陆法系传统理论和实践对于侵权法功能，坚持损害填补一元论观点，即认为侵权法的功能仅限于以赔偿之债的形式，填补受害人所遭受的损害，使受害人的利益回复到损害发生前的状态，以实现矫正正义。因此，传统大陆法系侵权法奉行损害填补原则，排斥侵权法的惩罚和遏制功能。侵权行为法的功能.freelages）的方式得以实现。虽然这一判决指出了“混淆民事、刑事区别”这一理论上的重大问题，但其实际影响并不大。46汉斯·斯托尔认为，Rookes v.Barnard一案的判决小心翼翼地对惩罚性赔偿所做的限制，确实看不出具有正当理由。在该案件中暗示的区分加重损害赔偿金和惩罚性赔偿金的做法，是否可行，也是值得怀疑的。47 不仅美国、加拿大、澳大利亚的法律并没有遵从上述判决规定，英国枢密院司法委员会也对这一判决的妥当性表示疑问。48澳大利亚高级法院最近在判决新闻诽谤案件时，拒绝追随Rookes v. Barnard的先例。49报纸指控一位政治家一直是一位受苏联间谍愚弄的人。尽管不能证明诽谤性文章的发表是为了获取利润，陪审团判予受害人总额￡13000的赔偿金，包括惩罚性赔偿金在内。新南威尔士最高法院否决了这一判决，但澳大利亚高等法院又恢复了该判决的效力。50 2．民法和刑法区分的相对性及其合作关系 毫无疑问，民事和刑事之区分是法律上最基本的区分之一，对不法行为的惩罚主要应该由公法来实现。但是，正如田中英夫和竹内昭夫所主张的： 不能因为存在区分就割断其实质性根据并加以绝对化。无论罪刑法定主义还是刑事程序中的人权保障，均因为刑罚是剥夺个人生命、自由的极其强力的制裁手段才被确定的，正因为如此，一般来说，刑法上为保障人权而设立的各项原则当然越来越得到强化。但是，与刑法这一核心部分所不同的周边部分，难道就不能存在刑事、民事、行政等相互间程序的接近或交叉现象吗？而且，对这些领域的问题，如对某一处分究竟是否属于刑罚等的判断上，绝对不应当采取教条主义的分类之后，再演绎出所有问题的结论的方法。51 刑事、民事和行政之间的区分绝对不是如黑白般界限分明的，其间可以存在灰色领域，民刑区别的条件也依国家和时代各异。因此，对于惩罚性损害赔偿所提出的批评，即混淆民刑、必然违背法理这一思考问题的方式本身未免过于教条化了。诚然，惩罚性损害赔偿比通常的损害赔偿带有制裁性因素，在承认这种制裁的同时，必须注意避免与刑事制裁重复而导致过严、不当的结果。但这属于刑事制裁和损害赔偿制度运用上的政策性问题，不能成为理论上否定惩罚性损害赔偿制度的理由。52 田中英夫和竹内昭夫还告诫我们：“我们应当避免教条地划分民事和刑事之区别，认识到两者通过其周边领域所形成的接近和跨越。在私的请求中（可以）有如惩罚性损害赔偿重在制裁的制度。”53巴尔教授也提到： 在欧洲大陆法国家，刑法和侵权行为法之间的区分也具有相对性。第一，人们可能会认为，赔偿是刑罚的替代手段。例子之一是《奥地利民法典》第42条：如果一个人的犯罪行为最高处刑不超过3年徒刑，罪过不严重、无进一步实施犯罪之预期，而且行为之后果已通过其他方式被基本消除、补偿或赔偿的，行为人可以不受刑事惩罚。第二、如果行为人对其造成的损害进行了赔偿，则允许起诉机关或者法院取消或撤回起诉。如《德国刑事诉讼法典》第56 b条Ⅱ第一项。如果行为人“对其犯罪行为造成的损害进行了赔偿”，也可以对其判处缓刑，如《德国刑事诉讼法典》第56 b条Ⅱ第一项。在英格兰和苏格兰成功的判令赔偿制度中，赔偿义务显得更具有刑事处罚性。依据1973年的《刑事法庭权力法》第35条，和1980年《刑事司法（苏格兰）法》第4章，初审法官可以判令被告对受害人予以赔偿而不判处刑罚，也可以既判令赔偿同时判处刑罚。荷兰受到英国制度的影响，所以在两家初审法院进行了一段时间的试验后，1995年4月1日全面引入了判令赔偿制度。一个对民事诉讼中的赔偿负有潜在责任的刑事犯罪人，得判令向国库支付适当的赔偿额，这笔钱又会被交给受害人。543.罚款或财产刑与惩罚性赔偿的关系 根据田中英夫等的介绍： 一般认为，行政罚款不含有对违反伦理行为的社会性批评因素，因而作为法之实施的手段是否有效发挥作用，只能取决于该金额是否达到足以发挥制裁性、威慑性效果的程度，取决于它是否不仅仅停留在法律条文上，而在现实中被实际运用。在日本，至少行政罚款和损害赔偿之间的最大差异也在于金钱是由上述哪一方收取。既然妨害、民事罚款、行政罚款都是法之实施的手段，越重视制裁机能和抑制性效果，两者的作用就越接近。即公的制裁依死刑、自由刑、罚金、科料、行政罚款这一顺序，向民事制裁接近；而损害赔偿依一般实际损害的填补、两倍三倍赔偿、惩罚性损害赔偿、无实际损害的损害赔偿这一顺序，逐渐增强其制裁色