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劳务派遣预告辞职制度法律适用问题中图分类号：F272.9 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）12-379-02 摘 要 劳务派遣在促进就业中发挥了一定的积极作用。但是由于我国目前法律规定不足，通过劳务派遣方式就业的劳动者的合同权益缺乏法律的有效保护。我国《劳动合同法》对于限制劳务派遣的期限和范围之规定在实践中缺乏足够的约束力且不利于有效执行。这使得保障劳动者利益的立法目的流于形式，我国应当出台更为明确的细则，限定和明确劳务派遣的期限与范围，防止用人单位规避法律的规定 关键词 劳务派遣 法律适用 预告辞职 一、我国劳务派遣法律关系的结构 对于我国劳务派遣法律关系的结构目前存在着三种不同的学说，分别是：“一重说”说认为在劳动力派遣过程中，只有劳务派遣机构和劳动者之间存在单一的劳动关系。该学说在要派企业地位上存在两种观点：“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”①。“二重劳动关系”说则认为劳务派遣中不仅仅存在派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系，还存在要派企业与派遣劳工之间形成的“特殊劳动关系”。这种特殊的劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用人单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”主要是指派遣劳工与另一个用人单位也存在劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律法规所规定的订立劳动合同所需要的主体条件②。“一重两层” 说则认为劳动关系实质上是劳动力与生产资料相互结合的产物。这种学说认为如果某个劳动者的劳动力与一个用人单位结合，则产生一重劳动关系；如果与两个用人单位结合，则会产生两重劳动关系。在劳务派遣中，由于只存在一种劳动力和生产资料的结合，所以只有一重劳动关系。但是，在这重劳动关系中用人单位存在两个层次，要派企业只负责这个过程中的组织与管理，以及工资、福利和社会保险等费用，劳务派遣机构则负责其他管理事务。派遣机构只是要派企业劳动管理的代理主体。可见，这是一重劳动关系的双层运行，而不是二重劳动关系③。基于以上分析，笔者更认同我国劳务派遣法律关系属于一重劳动关系，但是如果发生了对劳动者合法权益侵害的行为，派遣机构或者用人单位都应承担责任。所以，在劳务派遣中的劳动争议，限定在派遣劳动者与派遣机构或者用人单位之间 《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者享有预告辞职权，试用期内预告期为三日，试用期外预告期为三十日；但是，我国的劳动立法在被派遣劳动者可否预告辞职的问题没有做出明确的规定。笔者认为劳务派遣合同中同样可以适用《劳动合同法》第三十七条所规定的预告辞职制度主要是因为劳务派遣在目前作为一种补充的就业形式，其就业质量还不是很高，但是在解决我国当前就业难的问题上发挥着重要的作用。在我国现阶段，派遣就业形式虽然是非正规的，但是作为一种正式就业的准备和过度期，劳动者可以获得一种自我充实的机会。如果我国的劳动立法，尤其是《劳动合同法》不对被派遣劳动者做出预告辞职的相关规定，这不仅不利于体现劳动者平等的法律地位，而且不利于被派遣劳动者通过摆脱派遣就业状态，利用自主的择业权行使符合符合自身利益的新岗位，同时也给用人单位一个准备的期限。这都有利于保障劳动者提高就业质量以及促进就业目标的实现。再者，我国《劳动合同法》中规定了被派遣劳动者的即时辞职制度，例如该法的第六十五条第一款的规定，但是我国的劳动立法没有对劳务派遣制度中被派遣劳动者的预告辞职制度作出规定。这种不涉及实体权益的辞职制度，有利于劳动力的流动和行使自由择业权。所以我们不能因为在《劳动合同法》的立法过程没有对规定被派遣劳动者预告辞职权利，而在实际纠纷中直接否定被派遣劳动者的预告辞职权。同时作为一个制度建设，我们也应当在规定被派遣劳动者享有预告辞职的同时，对其权利做一些规制以保障用人单位的正当利益和生产秩序。比如，在被派遣劳动者行使预告辞职权，向派遣单位预告辞职时，派遣单位应当将该项预告及时转告用工单位，给用人单位尽快安排新的人选和安排其正常的生产秩序留足时间。这样的制度设计才不至于影响用工单位的正常生产经营和生产秩序 二、用人单位是否可以发生客观情况和重大变化而对被派遣劳动者预告辞职 我国《劳动合同法》对第四十一条中规定，有下列情形之一的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与