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　　论医疗过失的判断标准论文 【摘要】 本文首先分析了侵权法的过失的主观标准和客观标准，民法上过失判断标准客观化的立法趋势；接着分析了医疗行为的法律性质和法律特征，并探讨了医疗责任的法律基础和法律本质，医疗责任的法律基础是过失，法律本质是侵权责任；然后进一步探讨了医疗过失的判断标准问题，医疗过失的判断标准是客观标准，同一专业通常合理医护人员的注意义务是医疗过失的判断标准；最后具体探讨了医疗法规、医疗指导准则、医疗实践惯例、医疗水准等因素与医疗过失判断的关系。 引言 医疗侵权举证倒置制度实施以来，我国医疗纠纷不但没有减少.freeles,.freelonLaan）作为判断模式。过失的客观化醇化了传统个人主义的过失责任，不再强调行为人道德的非难性，而着重于社会活动应有客观的规范准则。（王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第14-15页。） 那么，医疗过失的判断标准采取主观标准还是客观标准，这需要从医疗行为的法律特征和医疗过失的法律本质说起。 医疗行为人道性和法定性的法律特征决定了医疗过失拟采取客观标准。 医疗行为的人道性决定了医疗行为不存在主观故意伤害患者的问题，要不然，也就不是医疗行为了，而是通过医疗的形式来故意伤害或者说故意杀人了，这不是本文讨论的重点。因此，医疗行为只存在医疗过失的问题，不存在医疗故意的问题。然而，医疗过失是否可以采取主观心理状态的分析来获取呢？答案显然是否定的。一方面，医护人员主观心理状态大部分不存在放任、严重疏忽、不注意等情形。如果这样，许多过失问题就不需要承担责任了。采取主观过失标准不利于受害人利益的保护。 医疗行为的法定性本身了医疗行为的标准。作为医疗机构或者医护人员，其医疗行为须根据患者的具体病情依照医疗法规、医疗规程、医疗常识来进行诊治。如前所述，这些医疗法规、医疗规程、医疗常识具有法的属性。因此，医疗行为的法定性本身提供了医疗行为的标准。这些标准当然是医疗过失的判断标准。 作为抽象的医疗过失的判断标准。医疗过失，法律本质上属于侵权过失，它与其他过失所不同之处在于其发生领域是医疗专业领域。医疗机构或者医护人员以从事医疗行为作为其业务。因此，在本质上，医疗过失是一种业务过失，也可以说是职业过失。学术上，通常以医生的正当技术水准及注意义务为判断标准。然而，医疗行为，经常受到各种内外因素的影响，医生的注意能力并非同一。也因此，作为医疗过失的判断标准的客观化甚为必要。 笔者认为，医疗过失是指医疗机构的医护人员未尽以医护人员一般所具有的智慧和认识能力的专业注意义务，即应能注意而未尽注意。例如手术时将纱布遗留在病人体内，显然是未能尽一般作为医师所应具备的注意义务。 在司法实践中，医疗过失的判断问题，是一个复杂的法律问题。侵权法上，对过失采取的是“合理人注意义务”标准，即按照合理人应尽的注意义务去确定有无过失。判断医疗过失的问题的就是医护人员在实施具体诊疗行为时是否履行其应尽的注意义务，亦即是否采取了适当的医疗措施。医护人员承担救死扶伤的职责，其承担的是作为专业人士的善良管理人的注意义务。医护人员的注意义务一般表现为医疗法规、医疗规程所规定的具体诊疗医疗行为的操作规定以及医疗界的医疗常识。 1．普通法医疗过失的判断标准 普通法系多以注意义务来确立过失的判断标准，医疗过失也不例外。英国法认为构成医疗过失包括注意义务的存在和注意义务的违背两个方面。 （1）医护人员的注意义务的存在。 英国法认为起诉者主张医疗过失的必要前提是医护人员对其存在注意义务。而检验医疗注意义务是否存在的办法则是通过“一般标准”（universaltest）来判断。（“一般标准”确立于MarcRichvBishopRockMarine(1995)。）具体来说构成医疗注意义务必须具体三个要素：可预见性、近因性和合理性。通常确立医生对于病人的注意义务是不难的。但是也存在难以判断的时候。 医疗注意义务是否存在的问题在我国相当于医疗关系是否存在。但是医疗注意义务的存在的判断在英国更具有从实质意义上去分析的倾向。在Kent诉Griffiths和伦敦急救服务中心（2000）一案中确立了接到急救电话即存在注意义务的规则。事情是这样的，原告是一个孕妇发生了哮喘，于是她叫了她的医生，医生抵达后检查了身体并立即拨打999叫救护车。救护车整整化了四十分钟才到。由于延误，原告发生呼吸困难还导致流产。原告以医疗过失起诉医生和伦敦急救服务中心。急救服务中心辩称对急救电话的回应不构成法律义务，只有过失的医疗行为导致原告病情恶化时才负责任。上诉法院则认为急救服务是国民健康服务的重要组成部分，急救服务应当被视为与医院提供的医疗服务相当。一旦急救电话被接受，医疗注意义务就产生。不存在急救车在不在的问题的观点为法院所接受。 在Kapfunde诉Abbey