论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善论文.docVIP

　　论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善论文 .freeltoothers）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。⒂美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，⒃虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”⒄其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”⒅秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。 （三）性自由权与刑法义务 从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1．性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为，“只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。”⒆2．性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中，性自由从性保守主义所谓的婚姻的束缚中解放出来，其“主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准……只有“性”与“爱”相结合的性行为才是被认可的。”⒇3．性自由主义阶段，又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是，“‘性’从‘爱’中‘解放’出来，使性不再受爱的左右，成为爱的奴役，主张性不再附属于爱，而是作为各自的性欲即性爱的独立正当权利分离出来，通过性与爱的这种分离，每个人都可以作为自由的性主体而存在”(21)因此，“只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性。”(22) 可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利(23)。在这里，就出现了刑法负担给公民的道德义务与性自由权之间的冲突。在如何调整自由的问题上，先哲们教给我们的原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”(24)显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，似乎法律就应当承认此种自由。问题在于，“人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。”(25)而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。比如在吸毒问题上，现代国家正是通过证成吸毒是一种弊大于利的行为，对吸毒者的某些重要利益有现实的损害，从而通过法律，对吸毒者实施的完全不涉及他人的吸毒行为予以禁止，其目的在于帮助吸毒者实现其理性的自我。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些