商业秘密的善意取得分析.docVIP

商业秘密的善意取得分析 顾洁妮　 【全文】 　　商业秘密的善意取得分析 　　顾洁妮　　2000级民商法硕士　　 　　善意取得制度是物权法上的一项重要制度。依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度能否适用于作为无形财产的商业秘密，[i]亦即当乙以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取了甲的商业秘密并将此商业秘密转让给并不知情的丙，则事后丙能否继续使用该商业秘密，他对甲是否不必承担任何的法律责任？ 　　这个问题让各国学者都感觉到难以轻易回答。问题的提出，源于商业秘密的侵权构成通常以具有主观上的恶性（故意或过失）为要件，但承认商业秘密的善意取得，免除善意第三人的任何法律责任，又将对商业秘密的所有人造成严重损失，且商业秘密的无形性使其很难操作。各国法律在面对这两种权益的冲突时，都表现的态度暧昧或动摇不定。而我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”　第10条第2款，仅仅规定了第三人明知或应当知道其所获得、使用或披露的商业秘密是其前手通过不正当途径得来的情况，而没有对第三人为善意的情形作出任何规定,从而很难看出我国《反不正当竞争法》对善意第三人的态度。本文旨在通过对国外相关法律的分析以及对善意取得制度的价值分析，提出一些尚不成熟的观点，以待指正。 　 　　一、　　第三人善意取得商业秘密的构成要件 　　动产善意取得制度有其严格的构成要件，同样，在理论上，要想构成商业秘密的善意取得，必须满足以下条件： 　 　　（一）、转让人须为侵犯商业秘密的行为人 　　此要件是不言而喻的。若转让人在为转让或许可行为时，其为商业秘密的合法所有人，或征得了商业秘密所有人的同意，或转让人通过正当途径取得商业秘密并不负有保密义务时，其转让为有权行为，不欠缺法律依据，受让人当然有权获得商业秘密的所有权或使用权，故并无善意取得制度的适用余地。只有当转让人为无权处分人时，才涉及到是否应当适用善意取得制度的问题。 　　转让人作为商业秘密的侵权行为人，可以分为以下三类： 　　1．以不正当手段获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当获取权利人的商业秘密。 　　2.违法使用和披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第2项规定，如果被告使用不正当手段获取他人商业秘密，那么以后披露、使用或者允许使用，亦构成违法。使用、披露行为有独立的法律后果，在某些情况下，即使发生以不正当手段获取商业秘密，只要没有使用或进一步披露，尚不能引起商业秘密诉讼，是否使用或进一步披露，在侵权行为的认定和责任的大小中占有重要的地位。 　　3.违反要求和约定披露、使用商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”在这种侵权行为中，存在保密义务是关键。这里所称的保密义务既包括明示的保密义务也包括暗示的保密义务[ii]，前者是商业秘密权人和行为人订有保密合同，或对行为人提出保密要求；后者是指根据法律、关系、习惯和事实等原因决定，即使两者之间没有明示的保密合同，行为人也承担保密和不使用的义务。[iii] 　 　　（二）、受让人通过交易从转让人处取得商业秘密的所有权或使用权 　　善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得的问题。而受让人通过交易行为从转让人处取得商业秘密，是否支付对价？笔者认为应当是肯定的。理由在于：在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认定其为善意；其次，商业秘密所有人利益的保护应得到首先的考虑，而善意第三人的商业秘密既为无偿取得，要求受让人返还该商业秘密给所有人，并不会给其造成很大的损失，则其利益应让位于所有人的利益。 　　在这一点上，美国的规定是一个例外。美国侵权法重述规定，即使受让人无偿取得了商业秘密，如果其在得知转让人为无权处分人之前，已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平，则亦可构成商业秘密善意取得。 　 　　（三）、受让人须为善意 　　这是善意取得制度的本质要件，民法的伦理本质决定了其保护善意当事人的功能。所谓“善意”，即受让人不知道让与人无处分权且无重大过失。对于过失的判断，则应采取客观标准，“即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。”[iv] 　　但是依据什么时间点来确定受让人的善意与否？各国的