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李飞;第一节 概说 一、概念 促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 一般担保 特别担保：人的担保；物的担保；金钱担保； 所有权保留 反担保：;二、合同担保的性质 1、从属性——存在及效力 2、补充性——保障债权实现;一、概念 1、第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。 保证关系的当事人：保证人、债权人;2、法律属性 A 附属性：成立；范围和强度；变更与消灭 B 独立性： C 补充性（一般保证）或连带性（连带责任保证）;二、保证合同 1、保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 单务合同； 无偿合同； 诺成合同： 要式合同：《担保法》第13条;2、合同当事人规则 A 主债务人不得同时为保证人 B 国家机关原则上不得为保证人 例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷（《担保法》第8条） C 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人 例外：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同有效（法释[2000]44号第16条）。 ;D 企业法人的分支机构、只能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充当保证人 例外：企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任； 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任； 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；企业法人和债权人都有过错的，应当根据其过错程度承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任(法释[2000]44号);3、保证合同的内容与形式 A 被保证的主债权种类和数额 未约定时则包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 B 债务人履行债务的期限：期日；期间 C 保证的方式：一般保证；连带责任???证 D 保证期间： (1)未规定时，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月（《担保法》26/1；25/1）。 (2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年（法释[2000]44号32/2）。;(3)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，由主从关系决定，此类约定大多无法律拘束力，于是，保证期限应当确定为自清偿期届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期限为自最高额保证终止之日或自债权人受到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月（法释[2000]44号37） E 双方认为需要约定的其他事项 如赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保;4、保证合同的不成立、无效及所生责任 主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也丧失法律效力；保证人如有过错，就其过错承担相应的缔约过失责任，赔偿损失 赔偿范围：信赖利益的损失 缔约费用；准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用；债权人支付上述费用所失去的利息；丧失签订有效的保证合同的机会所遭受的损失。 ;主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（法释[2000]44号第7条 ）； 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（法释[2000]44号第8条）;4、保证人的权利 A 主张债务人权利的权利 主债务人的抗辩权；其他类似权利 B 基于保证人的地位特有的抗辩权 一般保证——先诉抗辩权 保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。 C 基于一般债务人的地位应有的权利;5、保证人的追偿权 “保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”（《担保法》第31条） 条件： A 保证人已经对债权人承担了保证责任 B 主债务人对债权人因保证而免责 C 保证人无赠与的意思;6、保证责任的免除 A 主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，必须保护保证人的利益，保证人不承担保证责任（《担保法》30/1） ;B 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，也应保护保证人的利益（《担