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社会行政与法律的连接论述 作者：完珉 薛蓓蓓 单位：山西大学法学院 中国人民大学法学院 政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。20世纪以来,社会和国家生活日益纷繁复杂,公共需求大量增加,政府职能相应急剧扩展,行政权力日益膨胀,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互相交流的柔性行政手段以及强调行政服务性的观念应运而生。同时立法由于其自身滞后性的局限,比起行政手段的调整,步伐相对缓慢,因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而回避从而逐渐部分脱离法律的控制?随着这样的变迁,行政法调整的范围是应当相应有所扩展,还是需要做出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?面对这些问题,我们需要重新看待政府的角色定位,从而客观地评估法律对行政活动的影响。角色定位是一个组织在社会生活中的形象表现,政府的角色定位是一个政府通过一系列的理念、行为,在社会大众中树立的特有形象。在这一角色定位的过程中,法律对于行政活动具有无可代替的重要作用。 一政府和行政权力在社会生活中的定位 在中国,宏观调控似乎已经成为政府干预的代名词。其实,宏观调控主要指政府运用经济政策对宏观经济所进行的调节和控制,主要是通过调整政府所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给等),影响市场经济中各种变量的取值,以影响私人经济部门的运行过程。而政府干预中很大一部分属于微观干预即微观规制领域,即政府直接对私人经济活动做出某种限制性规定,以直接控制私人的各种经济活动。[1]政府规制的部门利益理论主张,政府规制是特殊利益集团的需要,因为有许多理由使它们指望能通过政府行为获得更大的利益,因而特定的结构特征会使一些产业集团热衷寻求政府规制以确保自身优势。据施蒂格勒的说法,规制者会被受规制者(产业)所俘虏,反过来为产业利益服务①。部门利益理论否定了这种假设,强调规制政策实际有可能只满足狭隘的部门利益,还可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使社会承受重复损失。[2]新公共管理理论认为:“公共组织和私营组织的管理本质上是相似的”、“管理就是管理hellip;用于组织和激励成员的机制,在公营部门和私营部门都同样适用”。②因此,诸如雇佣代理、交易成本一类私营组织的通行规则,也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要依赖于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的绩效,进而要求引入自由市场的竞争运行机制,进一步执行消费者取向政策制度定标准,从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。③它的创新在于主张公营部门私有化,强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等于供方与顾客的市场关系,似乎太过简化。这种理念可能导致政府放弃公共服务职能,逃避提供社会福利的责任;而且对于纯粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外,市场模式亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务,它既强调质量又强调效率。正如新公共管理主义一样,市场模式在实践中也遇到一些麻烦,这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”因而也受到了批评和质疑。[3]美国学者汉森指出,在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的,而且有悖功能分化,与现代化的要求背道而驰。[4]正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时,也招致许多非难。 现代社会使行政权力的目的不再限于对社会的管理控制,而要求其主动为公众谋福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政不只是依形式上的、静态的法律条文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。依法行政已演进到法治行政。[5]基于这样的背景,在行政权运行方式的自我扬弃过程中,随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁,基于时势需要,基于正当行政目的的考虑,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。但是总的来看,公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标,尤其是在中国这样的国家,国家行政组织应成为有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织,公共行政权威的合法性应建立在政府的公共政策能够广泛代表不同公众利益的基础之上,④公共行政应当作为既定宪政秩序下政府治理过程的正当参与。 对公共利益的认识本身出处于不断变化中,行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义,在传统的以监督政